一、“有毒”与“有害”的规范界分与认定困境
（一）“有毒”认定的确定性
就“有毒”而言，认定的确定性相对较高。甲醇、工业酒精、氰化物等典型有毒物质毒性明确，国家标准与检测方法齐备，鉴定意见一旦形成，控辩双方围绕毒性本身的争议空间有限。就此而言，“有毒”是一个在证据意义上“讲得清、测得出”的具体判断。
（二）“有害”认定的边界
“有害”则不然。围绕其边界，理论与实务争论已近二十年，至今未形成统一标准。刑法第一百四十四条将“有毒”与“有害”并列表述并配置同一档法定刑，表明立法者认为二者在社会危害性上大体相当；但“有害”既无毒性等级要求，亦无健康损害后果要求，其边界只能依赖解释与个案判断划定。学理通说将本罪界定为抽象危险犯，即不要求发生实害结果，甚至不要求证明具体危险的存在，“有害”一旦成立即推定存在值得科处刑罚的危险。此种属性放大了“有害”认定的开放程度：认定标准稍有松弛，可纳入评价范围的行为即相应增多。
二、司法解释的认定模式：范围划定与程度阙如
（一）第九条：解决“是不是”，未回答“到什么程度”
从规范结构看，第九条三项分别对应“禁止性规定、名单列举、兜底条款”三种类型，解决的均是“是否属于”的问题，即某一物质是否属于刑法意义上的“有毒、有害的非食品原料”；没有任何一项回答“达到何种程度”的问题。条文之中未见与毒害程度挂钩的限定：不要求达到某种毒性等级，不要求证明具体的健康损害，亦不要求必须形成鉴定意见。程度问题因此被转由《解释》第二十四条处理。
（二）第二十四条：认定路径的开放与证明重心的转移
这一规定将“有害”认定的基准交由鉴定、检验和行政主管部门的意见确定，体现了司法解释在专门性问题认定上的务实态度。但有两处细节值得注意：其一，条文表述为“可以依据”，而非“必须依据”，司法机关对于是否启动专门性认定享有裁量空间；其二，意见本身的证明力、作出程序与论证质量，直接决定“有害”认定能否成立。这两点为辩方留下了审查与争辩的空间。
（三）小结：规范供给的结构性缺口
综上，司法解释完成了“有害”物质的范围划定，却未完成危害程度的规范供给。名单之内的物质认定相对明确，分歧集中于兜底条款的适用；名单之外的物质究竟达到何种危害程度方可入罪，司法解释未置一词。这一结构性缺口，正是“有害”认定分歧的规范根源。
三、“有害”认定标准的学说分歧
围绕“有害”的认定标准，学理上大致存在三种立场。
（一）泛化说：仅论有无，不问程度
泛化说主张，只要物质对人体健康有害即可认定，不区分危害程度轻重，不以损害鉴定为必要。有禁止性规定的依禁止性规定认定，无禁止性规定但有健康风险的，通过第九条第三项兜底条款认定。该说与第九条的文义最为贴合，也是实务中的多数做法。
（二）限定说：危害程度须与“有毒”相当
该立场并非纯粹的理论推演，最高人民法院指导案例70号即为佐证。在“北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案”中，被告人向保健食品中添加的盐酸丁二胍不在任何一份名单之列。法院依据专家意见与司法鉴定确认，盐酸丁二胍与《保健食品中可能非法添加的物质名单》内其他降糖类西药（盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍）具有同等属性、同等危害，遂认定其属于“有毒、有害的非食品原料”。该案确立的裁判规则可以概括为：物质不在名单之内并不当然排除认定，关键在于其与名单内物质是否“属性相同、危害相当”。质言之，认定核心是比较危害，而非拘泥于名单。
（三）综合说及其方法论缺陷
三种立场可能得出三种结论：同一个掺入行为，按限定说可能不构成犯罪，按泛化说则直接入罪。标准之争，实为入罪范围之争。
四、实务泛化认定的成因与代价
（一）泛化认定何以成为实务主流
其四，与政策导向同向。“最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责”的“四个最严”要求之下，入罪门槛放宽意味着追责启动更快，泛化认定与从严治理的政策期待相互契合。
（二）泛化认定的代价
第三，处罚范围扩张。仅作形式审查，可能出现实质违法性不足而入罪、本属轻罪而以重罪论处的情形。对情节轻微、无实际危害的行为，行政处罚加责令整改足以实现规制目的，并无一律进入刑事程序的必要。
五、辩护进路：从要件抗辩到罪名降格
对“有害”认定提出异议，并非为危害食品安全的犯罪行为开脱，而是促使该构成要件回到“可证明、可争辩”的轨道。具体可从四个方面着手。
（一）审查物质属性：厘清“非食品原料”与食品添加剂
首先应当审查被添加物质是否属于“非食品原料”。第九条针对的是非食品原料，并不当然涵括食品添加剂。按照《解释》第五条，在食品生产、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照刑法第一百四十三条的规定，以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。遇有添加剂超范围、超限量使用的案件，若控方径以第一百四十四条提起公诉，即可主张适用条文错误：该行为类型对应的是第一百四十三条而非第一百四十四条，且后者还须以“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”为条件。
（二）回归证据：危害相当性的证明要求
其次，将“有害”的认定回归证据层面。既然主张限定说，就应当要求控方说明：涉案物质对健康的危害，依据何种标准可与“有毒”相当。尤其对于依第九条第三项兜底认定的案件，更要审查其论证链条。《解释》第二十四条的表述是“可以依据”，司法机关应当依据鉴定意见、检验报告、地市级以上相关行政主管部门组织出具的书面意见作出认定，而非径行推定。若卷内仅有“存在健康风险”的概括表述，而鉴定意见、检验报告、主管部门书面意见等材料付之阙如，则“有害”的认定即缺乏证据支撑。质证时可将论证链条拆解为三个环节逐一审查：物质属性（是什么）、危害机理（为什么有害）、危害程度（有害到什么程度），三者缺一不可。
（三）着眼“量”：情节抗辩与出罪空间
再次，围绕“量”展开抗辩。需要说明的是，本罪系抽象危险犯，掺入量本身不是法定的出罪事由，单纯以“含量低”主张不构成犯罪，通常难以获得支持。可用的路径是：将掺入量、是否实际被食用、有无人员食用后出现不良反应、销售范围与持续时间等事实，与“是否存在刑法意义上的危险”的判断相绑定，主张行为属于刑法第十三条但书规定的“情节显著轻微危害不大”，争取不认为是犯罪，或者在审查起诉阶段力求不起诉处理。换言之，不在“有无危害”上与控方正面冲突，而在“危害是否达到刑事可罚程度”上展开抗辩。
（四）预设退路：罪名转换与降格方案
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马洪闯 律师
世纪方舟律师事务所主任，高级合伙人，二级律师，毕业于西北政法大学，法学硕士。河北科技大学法律硕士校外研究生导师、河北师范大学商务与法律英语系兼职讲师、京都环食药知法律研究中心研究员等。
入选2025新则新势力榜单“律师新势力”（40 under 40）、iCourt2025年度荣誉授业讲师、2026年财经峰会争议解决影响力律师；与郝晋轩律师合办王某帮信不起诉案入围第十届全国十大无罪辩护案例。
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曲凯腾 律师
世纪方舟律师事务所专职律师，毕业于美国密歇根州立大学。主攻环境食品药品类、诈骗类、暴力犯罪等领域刑事辩护，民事合同纠纷及劳动争议案件的处理。
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投稿：曲凯腾
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