摘要：电信网络诈骗犯罪产业链分工的日趋细化，使得提供信息网络服务的行为定罪在诈骗罪帮助犯与非法利用信息网络罪之间长期存在分歧。两罪区分的关键在于主观明知的认定，而概括明知与具体明知的边界模糊、“应当知道”的推定标准不一、意思联络的证明困难以及想象竞合的适用偏差，共同造成司法裁量的深层困境。本文以主观明知的规范内涵为切入点，分析两罪在明知内容、明知程度与意思联络三个维度的规范差异，检视现行司法解释与裁判实践中的突出问题，提出以明知程度阶梯化、推定规则严格化、意思联络实质化为核心的认定路径重构方案。
关键词：诈骗罪帮助犯；非法利用信息网络罪；主观明知；意思联络
引言
《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一规定的非法利用信息网络罪（以下简称“非信罪”）与诈骗罪帮助犯的界分，属于电信网络犯罪司法实践中争议最为突出的问题。两罪在客观行为层面的高度重合,设立用于实施诈骗的网站、通讯群组及利用信息网络为诈骗活动发布信息，兼具非信罪的典型行为方式与诈骗罪帮助行为的双重外观,使得罪名界分主要依赖主观要件的甄别，主观明知由此成为区分二者的关键。
主观明知的认定恰是司法实践中的棘手环节。网络犯罪的产业链分工使上下游行为人之间通常缺乏直接意思联络，帮助者对上游犯罪的具体内容、手段及对象往往仅持模糊认知，此为网络犯罪帮助行为区别于传统共犯的结构性特征。与此同时，司法解释对非信罪主观明知的规范认定远不及帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称"帮信罪"）的明知推定规则详尽。帮信罪自2020年以来案件数量大幅增长，跃升至各类刑事案件第三位，围绕其主观明知的司法适用已积累了较为丰富的规范经验，非信罪的司法适用频次较低，明知认定规则长期处于参照帮信罪的境地，规范供给与需求之间的张力日益凸显。根本困境在于：行为人主观明知须达至何种程度方能使非信罪转化为诈骗罪帮助犯的评价，理论上尚未形成共识，裁判中亦存有显著分歧。
从刑法分则中明知的规范类型观察，明知可区分为关于行为对象的明知、关于事态状况的明知、共犯的明知及过失犯的明知四种基本类型，分则中的明知属于表面的构成要件要素，功能在于提示而非入罪。就两罪界分而言，共犯的明知处于分析框架的核心，其功能在于对个罪构成要件中的特殊要素进行提示。
本文以主观明知的认定为主线，探讨诈骗罪帮助犯与非信罪在主观明知层面区分的疑难问题及其成因，并提出路径重构方案。在方法上，本文综合运用规范分析、案例实证与比较研究，力求在现行刑法框架内提供具有理论融贯性与实践可操作性的认定方案。
一、两罪“明知”要件的规范分析
（一）诈骗罪帮助犯的明知要件
诈骗罪帮助犯的明知，属于共同犯罪中帮助犯主观要件的规范范畴。根据共同犯罪的基本原理，帮助犯的成立以行为人明知他人即将或正在实施犯罪仍予以帮助为前提。就诈骗罪帮助犯而言，其明知内容涵盖三个层面：明知他人以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取财物，明知自身行为对他人诈骗犯罪具有促进作用，以及对诈骗犯罪结果持希望或放任的态度。
犯罪主观要件事实大体可分为一般主观要件事实（即通常意义上的“意识”和“意志”因素）与特定主观要件事实（如下游行为人“知道”或“应当知道”上游行为人的财物属于犯罪所得及其收益）。诈骗罪帮助犯的明知属于特定主观要件事实的认定范畴，须结合客观行为表现综合判断。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电信诈骗意见》）第四条第三项规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪且具有特定帮助行为的，以共同犯罪论处。该规定将诈骗罪帮助犯的明知内容界定为对上游犯罪性质的具体明知。此处“明知”是否涵盖“应当知道”，《电信诈骗意见》未作明确规定；结合司法实践的整体走向，“明知”通常被理解为包含“明确知道”与“应当知道”两种情形。
（二）非信罪的明知要件
《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一规定，非信罪的行为方式包括三种：设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组；发布违法犯罪信息；为实施违法犯罪活动发布信息。条文虽未如帮信罪一般将“明知”明确列为主观要件，但通说认为非信罪的主观要件为故意，即行为人明知其设立网站、通讯群组或发布信息的行为与违法犯罪活动相关，仍予以实施。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号，以下简称《网络犯罪解释》）第七条将非信罪中的“违法犯罪”界定为包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为，第八条将“用于实施诈骗等违法犯罪活动的网站、通讯群组”限定为以实施违法犯罪活动为目的而设立或设立后主要用于实施违法犯罪活动的情形。《网络犯罪解释》贯彻了刑法修改精神，对网络犯罪“打早打小”，规制为网络犯罪提供技术支持和其他帮助的行为，以实现全链条惩治。据此，非信罪要求行为人对其行为与违法犯罪活动的关联性具有认知，但此种认知是否须达到“明知他人实施诈骗”的程度，司法解释未予明确。
（三）两罪明知要件的规范差异
从规范层面审视，两罪在明知要件上存在三重结构性差异。
首先，明知内容的具体性不同。诈骗罪帮助犯要求行为人明知他人实施诈骗犯罪，属于对上游犯罪性质的具体明知；非信罪仅要求行为人明知其行为与违法犯罪活动相关，不要求对具体犯罪类型具有明确认知。最高法入库参考案例《翟某可帮助信息网络犯罪活动案》的解读亦指出，行为人主观明知的内容是区分两罪的基础，明知的程度是区分两罪的关键。
其次，明知程度的层级不同。诈骗罪帮助犯的明知属于具体明知，要求行为人对诈骗犯罪的基本事实具有起码认知；非信罪的明知更接近概括明知——行为人可能仅知他人利用信息网络实施违法犯罪，对具体犯罪类型、手段等并无清晰认知。王肃之明确指出，帮信罪“明知他人利用信息网络实施犯罪”是对认识因素而非意志因素的要求，且系概括性认识，帮信罪应作为关联信息网络犯罪的上下游犯罪而非共同犯罪加以认定和处理。这一立场对非信罪明知的定位具有参照意义：非信罪的明知同样应被理解为概括性认识，不要求行为人对上游犯罪的具体类型具有确切认知。
再次，明知与意思联络的关联程度不同。诈骗罪帮助犯的明知通常与共同犯罪的意思联络相伴随——行为人不仅明知他人实施诈骗，且与他人形成共同犯罪的合意；非信罪的明知则可能仅停留于单向认知层面，行为人知道或应当知道他人可能在实施违法犯罪，但双方之间未必形成双向的意思联络。
二、主观明知认定的核心疑难
（一）概括明知与具体明知的边界模糊
概括明知与具体明知的区分构成界分两罪的规范基础，但在司法实践中面临严重的操作困境。
概括明知，亦称概括性认识，指行为人知道他人利用信息网络实施违法犯罪，但对具体犯罪类型、手段、对象等缺乏明确认知。问题在于，“概括”的程度标准不明。行为人知道他人设立网站用于“骗钱”，但不确定具体是诈骗还是其他财产犯罪，应归入概括明知抑或具体明知？若行为人知道他人“可能在骗人”，但无法确定究竟是诈骗还是传销，又当如何认定？实践中，部分法院将“知道他人可能在实施诈骗”直接认定为诈骗罪帮助犯的具体明知，另一些法院则将同样的认知状态归入概括明知，以非信罪或帮信罪论处。裁判分歧的根源在于，概括明知与具体明知并非泾渭分明的二元构造，而是在认知光谱上呈渐变分布，现行规范缺乏明确的区分节点。
“知道可能”即行为人知道他人可能实施诈骗的定性，构成上述边界争议的焦点。一种观点认为，“知道可能”仍属概括明知，行为人对诈骗犯罪是否确定发生并无确知，不符合具体明知的认知要求。另一种观点则认为，“知道可能”已超出概括明知的范畴，行为人已将他人行为的性质锁定于“诈骗”这一具体犯罪类型，不确定的仅是诈骗是否确定发生，故应认定为诈骗罪帮助犯的明知。最高人民检察院发布的实务观点倾向于后一立场，认为明知内容应涵盖“知道可能”，但学界对此存有异议：将“知道可能”纳入诈骗罪帮助犯的明知范围，实质上压低了共同犯罪的认定门槛，可能使非信罪和帮信罪的适用空间被实质性架空。
从刑法分则中明知的规范类型来看，张小宁教授将分则明知区分为四种类型，并指出分则明知属于表面的构成要件要素，其功能仅在于对个罪构成要件中的特殊要素进行提示，而非承担入罪功能。这一分析框架对理解两罪明知差异具有重要的理论参照：诈骗罪帮助犯的明知属于共犯的明知类型，非信罪的明知更接近关于事态状况的明知，二者在规范定位上的差异决定了认定标准上的不同要求。“知道可能”这一认知状态的归类分歧，实质上反映出学界对共犯明知与事态状况明知之间界限的不同理解。若将共犯明知的射程扩展至“知道可能”的层面，则分则中明知类型的边界将被实质模糊化，独立罪名的规范功能亦随之弱化。
（二）“应当知道”的推定标准失统
“应当知道”是主观明知认定中的另一深层疑难。在行为人否认明知的情形下，司法机关往往通过客观事实推定其“应当知道”，但推定的标准与边界在不同案件中差异显著。
非信罪缺乏独立的明知推定规则。《网络犯罪解释》第十一条为帮信罪规定了七种可以推定明知的情形，涵盖经监管部门告知后仍实施相关行为、交易价格或方式明显异常、提供专门用于违法犯罪的程序工具等。然而，该推定规则系针对帮信罪而设，非信罪并无独立的明知推定规则。实践中，部分法院参照帮信罪的推定规则认定非信罪的明知，但此种类推适用缺乏明确的规范依据。
“应当知道”与“明知”的关系存有争议。肯定说认为，“应当知道”系“明知”的下位概念，行为人基于其职业身份、认知能力等应当知道他人利用信息网络实施犯罪而不知道的，可认定为“明知”。否定说则指出，“应当知道”本质上属于过失心理状态，将其纳入“明知”范围混淆了故意与过失的界限，有违罪刑法定原则。折中说主张“应当知道”可作为认定“明知”的间接证据，但不能单独作为认定依据，须结合其他证据综合判断。当前司法实践整体倾向于肯定说，但推定的适用标准不一，同案不同判现象较为普遍。
司法实践中一个突出的误区在于，将行为人未尽审核义务直接等同于具有犯罪明知。例如，网络服务提供者未对客户身份及业务内容进行严格审查，即被认定为“应当知道”客户利用其服务实施诈骗。这一推理逻辑存在根本性缺陷：未尽审核义务属于民事领域的注意义务缺失或行政法上的监管疏漏，与刑法上的“明知”分属不同维度的法律概念——前者是对应尽未尽责的消极评价，后者是对积极追求或认可犯罪结果之主观状态的规范判断，二者不存在当然的推导关系。若将未尽审核义务等同于有犯罪明知，则所有为他人提供网络服务但未严格审查客户用途的技术人员均面临被认定为共犯的风险，显然有悖罪刑法定原则。
（三）意思联络的认定困境
共同犯罪的成立要求行为人之间存在意思联络，但网络犯罪产业链中意思联络的认定面临特殊困难。
传统共同犯罪理论要求行为人之间存在双向意思联络，即各方均认识到自己在与他人共同实施犯罪。然而在网络犯罪中，上下游行为人之间往往仅存在单向意思传递——帮助者知悉他人在实施犯罪，实行犯却未必知晓帮助者的存在或具体身份。此种单向意思联络是否足以成立共同犯罪，理论上存有争议。肯定片面共犯的学者认为，只要帮助者明知他人实施犯罪而予以帮助，即使实行犯不知情，亦不影响帮助犯的成立；否定说则认为，缺乏双向意思联络即不成立共同犯罪，帮助者的行为应通过独立罪名予以评价。当前司法解释整体倾向于承认片面共犯的成立，但对适用范围存在不同解读。
司法实践中，公诉机关常以行为人之间“心照不宣”“心知肚明”主张共同故意的成立。然而，“心照不宣”属于推测性表述，并非法律概念。刑法上共同故意的成立要求双方存在双向意思联络，而非单方的主观感知。仅凭一方的单方认知，不能等同于双方形成了双向意思联络进而认定共同故意。在通讯记录无法恢复或不存在的情形下，依据疑罪从无原则，缺乏直接证据证明双方通谋时，不能仅凭推测认定共同故意。
行为人与信息网络犯罪分子之间往往互不相识、缺乏明确的犯意联络，且缺少共同犯罪行为，其间多是一种委托关系而非共同实施犯罪。网络犯罪中“一对多”的帮助模式——一个帮助者同时为多个上游犯罪者提供服务——使传统的双向意思联络模型难以适用。在此类模式中，帮助者的服务对象可能涵盖诈骗、赌博、传销等多种犯罪类型，帮助者对各上游犯罪的具体内容未必具有清晰认知，以诈骗罪帮助犯论处，将面临主观明知与意思联络的双重证明困难。
（四）想象竞合的适用争议
《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第三款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一想象竞合条款在两罪竞合时的适用，存在两方面争议。
竞合前提的认定存在分歧。想象竞合的适用以行为同时满足非信罪和诈骗罪帮助犯的构成要件为前提。当行为人主观明知程度处于概括明知与具体明知的中间地带时，是否同时满足两罪构成要件，实践中观点不一。一种观点认为，只要行为人知道他人可能在实施诈骗，其行为即同时构成两罪，应择一重罪处罚；另一种观点则认为，若明知仅达到概括明知的程度，尚不满足诈骗罪帮助犯的明知要件，则不成立想象竞合，应以非信罪论处。
择一重罪的规则在实践中可能诱发“重罪倾向”，只要明知程度存在争议，司法机关便倾向于认定为法定刑更重的诈骗罪帮助犯，非信罪由此被边缘化。这一倾向与《中华人民共和国刑法修正案（九）》设立非信罪的立法初衷相悖。立法者正是基于网络帮助行为与核心犯罪在主观明知程度、行为独立性等方面的差异，方将此类行为单独定罪。若竞合认定标准过于宽松，非信罪和帮信罪的适用空间将被实质性压缩。更为深层的问题在于，择一重罪规则在缺乏明知程度精细化认定的前提下，实质上将罪名的选择权从构成要件符合性判断转移至刑罚轻重的机械比较，消解了独立罪名的规范边界。
三、司法判断的实证考察与问题检视
（一）裁判分歧的典型表现
通过案例的系统梳理，两罪定性分歧主要呈现三种典型情形。明知他人可能实施诈骗而提供网络服务，部分法院认定为诈骗罪帮助犯，认为行为人知道他人可能在实施诈骗仍予以帮助，主观上已与上游形成具体犯意联络。典型表现为行为人明知上家从事诈骗活动，成立公司专门从事拨打电话业务，与诈骗团伙形成稳定配合关系，法院以诈骗罪共犯论处。另一部分法院在类似明知状态下认定为非信罪或帮信罪，认为行为人仅知他人可能在实施违法犯罪，对具体犯罪类型、手段等缺乏明确认知，未与上游形成共同犯罪的意思联络。最为突出的是，在明知程度相近的情形下，不同法院给出截然不同的定性，同案不同判现象较为普遍。有学者观察到，帮信罪明知认定规则的演变经历了从严格认定到推定，再到推定与综合认定并用，最终走向数量化与回缩的五个阶段，折射出司法机关在打击效率与证明标准之间反复权衡的深层矛盾。
（二）问题成因分析
上述问题的成因可归纳为四个方面。
一是立法层面明知标准的缺失。非信罪条文未对主观明知作出明确规定，司法解释亦未针对非信罪设置独立的明知推定规则。与此相对，2025年“两高一部”发布的《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关问题的意见》对帮信罪的主客观要件、主观明知认定作了系统规定，而非信罪仍处于参照适用的规范困境。
二是司法解释的导向偏差。《电信诈骗意见》第四条第三项将“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”作为认定诈骗罪共犯的条件，但对明知程度未做进一步细分。该意见虽设置了“法律和司法解释另有规定的除外”的兜底条款，实践中这一条款的适用空间却被大幅压缩，非信罪和帮信罪往往沦为备选罪名而非优先罪名。
三是裁判思维的路径依赖。部分裁判者在处理此类案件时存在重罪优先的思维惯性——明知程度存在争议时倾向于认定法定刑更重的诈骗罪帮助犯，忽视了非信罪和帮信罪的立法目的，亦有悖于罪责刑相适应原则。
四是证据采信的主观化倾向。主观明知的认定高度依赖行为人供述，而供述的稳定性与真实性往往难以保障。在缺乏客观证据印证的情况下，部分法院仅凭行为人的概括性供述或推定的“应当知道”即认定诈骗罪帮助犯的明知，存在证据采信主观化的倾向。
四、帮信罪明知规则的参照与反思
（一）帮信罪明知推定规则的启示
《网络犯罪解释》第十一条为帮信罪规定的七种推定明知情形具有以下规范特征：以客观行为的显著异常性为推定基础（如交易价格或方式明显异常、提供专门用于违法犯罪的程序工具等），以行为人的异常反应为推定依据（如经监管部门告知后仍然实施、接到举报后不履行法定管理职责等），以行为人的规避行为为推定佐证（如频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施）。
上述推定规则的核心逻辑在于：当行为人的客观行为显著偏离正常商业模式时，可推定其主观上具有明知。这一逻辑对非信罪明知的认定具有参照价值，但须注意非信罪与帮信罪在行为方式上的结构差异——非信罪的行为更接近犯罪预备阶段，其明知内容可能更为模糊，推定的难度亦更大。非信罪所规制的设立网站、通讯群组或发布信息等行为，在行为外观上本身即具有中性特征，与正常商业行为的边界并非始终清晰可辨，进一步增加了从客观行为推定主观明知的难度。
（二）帮信罪与诈骗罪帮助犯界分规则的借鉴
最高法入库参考案例《翟某可帮助信息网络犯罪活动案》的解读，从三个维度确立了帮信罪与诈骗罪帮助犯的界分规则：主观方面，帮信罪的明知多为概括明知，诈骗罪帮助犯的明知为具体明知；客观方面，重点考察是否存在共同犯罪行为、帮助行为的危害程度及行为人在犯罪产业链中的地位；价值层面，须贯彻罪责刑相适应原则。
这一界分规则同样适用于非信罪与诈骗罪帮助犯的区分。但非信罪系对网络犯罪预备行为的正犯化，其明知内容可能比帮信罪更为模糊——行为人可能仅知其设立网站或发布信息的行为与违法犯罪相关，而不确知他人是否会利用这些网站或信息实施犯罪。在参照帮信罪界分规则时，应对非信罪的明知标准作相对宽松的把握。
（三）帮信罪明知推定规则的不足
帮信罪的明知推定规则在参照适用时需警惕三方面不足。
首先，推定情形的列举难以穷尽。网络犯罪技术手段迭代迅速，现有七种推定情形无法覆盖所有异常行为模式，需法官依据具体案情自由裁量，但裁量空间过大又可能导致标准失统。
其次，推定的可反驳性不足。《网络犯罪解释》第十一条虽设有“有相反证据的除外”的但书条款，但实践中行为人提供相反证据的难度较大，推定往往转化为不可反驳的拟制。
最后，推定与证明的界限模糊。推定仅转移举证责任，不降低证明标准，但部分法院将推定等同于证明——只要存在推定情形即认定明知，不再要求检察机关对明知进行充分证明，实质上降低了犯罪故意的证明标准。有学者将此概括为推定规则的异化：推定本应作为证明困难的化解工具，在实践中却演变为证明的替代品，行为人的反驳权被实质架空，无罪推定原则在操作层面面临被侵蚀的风险。
相较于推定规则，综合认定规则不仅没有降低主观明知要素的认定标准，反而提出了更为严格的证明要求，需达到排除合理怀疑的程度。因此，应当将帮信罪和非信罪的明知认定从推定模式向综合认定模式适度回调，避免机械适用推定导致认定标准的过度简化。司法人员不应仅凭单一推定情形的存在即跳至明知成立的结论，而应将推定情形作为间接证据链条的一环，融入全案证据的综合判断。
律师简介
马洪闯 律师
世纪方舟律师事务所主任，高级合伙人，二级律师，毕业于西北政法大学，法学硕士。河北科技大学法律硕士校外研究生导师、河北师范大学商务与法律英语系兼职讲师、京都环食药知法律研究中心研究员等。入选2025新则新势力榜单“律师新势力”（40 under 40）、iCourt2025年度荣誉授业讲师、2026年第十五届财经峰会争议解决影响力律师；与郝晋轩律师合办王某帮信不起诉案入围第十届全国十大无罪辩护案例。
蒋妮 律师
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