一、基本案情2018年11月18日9时许，赵某乙因嗓子疼，胸闷等不适前往邳州市海事处水上卫生室就诊，被告人王某应当知道其仅有执业助理医师证，在不具备医疗资格的情形下，仍对赵某乙进行诊疗活动，且未进行药物过敏试验给赵某乙注射、输液。因赵某乙输液出现不适反应，被告人王某及时停止输液，后赵某乙晕倒，王某对赵某乙进行抢救并将其送至邳州市人民医院抢救，无效死亡。经邳州市公安局法医鉴定，赵某乙存在冠心病基础，在输液过程中发生严重过敏反应死亡。
另查明，2012年6月1日，被告人王某取得执业助理医师执业证书。后因国家对注册医师进行电子化管理，因王某没有进行电子注册，邳州市卫健委按照相关规定将王某执业助理医师证进行备案，在备案期间，不具有执业资格。自2018年4月20日起，王某的执业助理医师证为备案状态。案发时，被告人王某所在邳州市海事处水上卫生室的执业机构许可证（日期为2015年8月1日至2018年7月31日）已被邳州市地方海事处于2014年收回。
二、分歧意见本案中王某是否构成非法行医罪存在不同意见。
第一种意见认为，根据在案证据，邳州市海事处水上医务室的医疗机构许可证于2014年被邳州市地方海事处收回，且该许可证的有效期自2015年8月1至2018年7月31日。被告人王某执业助理医师证的备案状态自2018年4月20日开始，根据《医师执业注册管理办法》第一章第二条规定：医师执业应当经注册取得《医师执业证书》，未经注册取得《医师执业证书》者不得从事医疗、预防、保健活动。综上，案发时，被告人王某属于执业助理医师证的备案状态，未进行电子注册，且执业范围和执业地点不具有合法性，其行为属于非法行医，对其应以非法行医罪追究其刑事责任。
第二种意见认为，王某的行为不构成非法行医罪，因王某主体身份具备医师资格，其执业助理医师执业证书是否处于备案暂停执业状态不影响其具有医师资格的身份，此外医疗执业机构许可证的经营状态不能作为王某是否具有医师资格进而构成非法行医罪的判断标准。
三、评析意见笔者同意第二种意见，认为王某不构成非法行医罪。具体理由如下：
（一）司法解释对“医师资格”做扩张性认定
根据《中华人民共和国医师法》的规定，医学人员要想从事医疗行业，需先通过国家统一资格考试取得医师资格和助理医师资格，在医疗卫生机构中注册并执业取得执业医师证和执业助理医师证。刑法第三百三十六条要求非法行医罪的主体必须是“未取得医生执业资格的人”，其具体范围由司法解释进一步规定。《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（“非法行医罪司法解释”）第一条对刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”概念做出解释，第一项规定将“未取得医师资格从事医疗活动”，认定为“未取得医生执业资格”，此处“医生执业资格”等同于《医师法》中规定的“执业医师资格”和“执业助理医师资格”，即不要求取得执业证书，只需取得资格证书就可以认定为取得了“医生执业资格”。依照司法解释起草小组对上述司法解释的解读，“对取得医师资格但尚未进行医师注册取得执业证书的人员从事诊疗活动的”，可以通过行政处罚进行规制，“不宜一律按照非法行医罪处理”。
王某既然已经取得了执业助理医师证，就证明其已经通过国家考试，取得了助理医师资格，具备一定的医学知识，有能力开展诊疗活动，不属于司法解释认定的“未取得医师资格”，进而不属于刑法规定的“未取得医生执业资格”。
（二）行政机关对执业助理医师证“备案”不同于“未取得医生执业资格”
非法行医罪司法解释第一条第二项将“被依法吊销医师执业证书”认定为“未取得医生执业资格”，被吊销期间从事医疗活动属于非法行医行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第九条的规定，吊销许可证件属于卫生行政机关对行政相对人做出的行政处罚种类之一，而案件中邳州市卫计委按照相关规定对王某执业助理医师证进行备案不等同于行政处罚，依据《医师执业注册管理办法》的规定，“备案”属于卫生行政机关对执业医师的管理行为，不属于“被吊销医师执业证书”。
应该说非法行医罪司法解释该项规定出现了与第一项的认定矛盾，在该条第一项中司法解释秉承扩张性解释原则，只要通过资格考试取得“执业医师资格”和“执业助理医师资格”，不要求取得执业证书，就阻却非法行医罪主体身份的认定。但按照该认定规则，“被依法吊销医师执业证书”的人员只是不具有“执业证”，依然还具有“资格证书”，却不能阻却非法行医罪。按照《医师法》第十四条的规定“医师经注册后，可以在医疗卫生机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗卫生服务”。第十六条第三项规定“被吊销医师执业证书不满二年”的不予注册。同时该法第十九条对“不予注册”情形消失后允许医师“申请重新执业”。所以“被吊销医师执业证书”不等于“无资质”。之所以司法解释做出如此规定，无外乎出于以下原因：按照《医师法》的规定，只有严重违反执业准则的行为才能吊销医师执业证书，在吊销期间暂停医师的诊疗行为，既是对医师的惩罚，也是避免不当诊疗行为对其他患者造成损害。而被吊销的医师继续执业既是对法律的蔑视，也是对患者的不负责。
（三）未取得医疗机构执业许可证不作为非法行医罪的判定标准
最高人民法院2008年出台的非法行医罪司法解释第一条第二项将“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”归入“未取得医生执业资格的人非法行医”。据此，只要个人即使已经取得医师资格，但未取得《医疗机构执业许可证》开办个人诊所的，也构成非法行医罪。“个人未取得《医疗机构执业许可证》”存在以下几种情况：
1、个人没有申请《医疗机构执业许可证》而进行诊疗活动；2、《医疗机构执业许可证》被吊销或注销；3、本人不具有办理《医疗执业许可证》的条件，以他人名义（通常是具有办理条件的人员）办理《医疗机构执业许可证》供自己实际经营使用。
按照旧司法解释的规定，以上行为均按照非法行医罪规制。2016年司法解释对该项规定予以删除，主要考虑到行政执法监督力度加强，医疗秩序好转，个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构开展诊疗活动的情况有所改善，行政法意义上的非法行医行为范围要远远大于刑法意义上的非法行医行为，针对“黑诊所”及超类别、超地点、超范围执业的行为可以通过行政处罚行为予以惩治，而无需再动用刑事手段。
在人民法院案例库（2023-06-1-336-002）“王某某非法行医案——行医行为超出执业许可证所确定执业范围的行为定性”案中王某某于2004年取得乡村医生执业证书。2010年，经河北省沧县卫生局许可，在沧县某镇经营卫生室。2014年6月，王某某来到天津市东丽区租赁房屋，经营诊所，开展诊疗活动。12月12日，被害人谷某甲先后两次到王某某经营的诊所就诊，王某某为其使用盐酸林可霉素等药物为其打针、输液治疗。治疗后17时30分许，谷某甲回到家中。当晚18时30分许，谷某甲在家中晕倒，后经抢救无效死亡。法院认定，王某某已取得乡村医生执业证书，具有医生执业资格，具备一定的医学知识并多年从事医疗活动，不符合非法行医罪主体方面的要求，同时对于已经取得乡村医生执业资格的行为人，未向卫生行政管理部门注册，没有取得医疗机构执业许可证，擅自行医的，按现行司法解释，其行为不构成非法行医罪。
所以本案中王某所在的邳州市海事处水上医务室的医疗机构许可证于2014年被邳州市地方海事处收回不能作为王某成立非法行医罪主体身份的认定标准。无论从哪个层面展开，王某均不具有非法行医罪所要求的主体身份，不成立非法行医罪。
作者简介：安远律师，男，研究生学历，河北世纪方舟律师事务所合伙人、青工委副主任，中国法学会会员，河北省人民检察院听证员。
具有深圳证券交易所上市公司独立董事资格、证券从业资格；
河北省“引航青春 法护成长”普法宣讲团成员；
河北省深州监狱“法律援助专家”；
河北省女子监狱“乡音法律援助工作站”法律服务团成员；
“木兰有约”燕赵巾帼法治宣讲团成员；
河北师范大学外国语学院“大学生实训指导老师”。
联系电话：15081153905（微信）
主要业务领域：刑事及刑民交叉、建设工程案件
长期从事刑事案件的辩护与代理。主要包括犯罪预防阶段的法律咨询、法律培训及内部调查；公诉案件的侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段及死刑复核阶段的辩护；公诉案件申诉阶段、刑事附带民事诉讼以及自诉案件的代理等法律业务。近年来尤其在职务犯罪、环食药及知识产权保护方面的辩护进行深耕研究，实现了辩护权的充分行使。
同时，注重犯罪的风险防范，接受国家机关、企事业单位、各种社团法人的聘请，提供职务犯罪预防、企业和企业家刑事风险防控的法律培训和讲座。接受多家监狱聘请担任法律援助专家团成员。
承办的组织、领导黑社会性质组织罪、涉恶系列犯罪、贪受贿、行贿、职务侵占、提供非法侵入计算机信息系统、虚开增值税专用发票、非法经营、集资诈骗、侵犯商标权等案件取得良好效果。
典型业绩
（1）代理的法律援助案件荣获河北省第六届“依法维护妇女儿童权益”优秀案例；
（2）某危害濒危野生动物罪海洋自然资源公益诉讼专属管辖案；
（3）河北省第一起电动车入室引发火灾作为被害人代理人申请控诉“失火罪”案；
（4）案670万元的某诈骗罪，因事实不清，证据不足，公安机关终止侦查；
（5）某故意伤害罪，因被害人伤情成因事实不清，公安机关撤销案件；
（6）某妨害传染病防治罪，法院建议检察院撤回起诉，检察院作出不起诉决定；
（7）某强奸罪，因事实不清，证据不足，检察院作出不起诉决定；
（8）某利用互联网实施敲诈勒索案，检察院作出不起诉决定；
（9）某非法制造、持有枪支案，法院作出缓刑判决（公安部督办）；
（10）某利用虚拟货币作为结算工具实施传销活动，涉案金额2000万元的组织领导传销活动罪、非法获取计算机信息系统数据罪，判处缓刑；
（11）某贪污罪、受贿罪案，法院阶段撤销两起事实认定，减轻处罚；
（12）某重大责任事故罪案，为当事人争取从犯情节，法院做出减轻处罚判决（国家安委督办）等。
河北世纪方舟律师事务所简介
河北世纪方舟律师事务所成立于2000年8月，系河北省司法厅直接管理的合伙制律师事务所，现有执业律师和辅助人员130余人，自有办公面积达2500平方米。
我所是河北省律师协会副会长单位。广大律师积极参政议政，建言献策，现有省政协委员1人，市区政协委员4人、人大代表2人。他们在服务保障全省发展大局中展现新作为、创造新业绩、树立了新形象，为建设经济强省做出了突出贡献！
我所设有公司、金融、政府法律顾问、保险、涉外、知识产权、刑事、婚姻家事、医疗纠纷、劳动行政、生态环境与资源、财税、房地产及建设工程、资本市场、并购重组与破产、民事侵权、青少年维权等十多个部门及团队。我所承办的多起金融、刑事、涉外等法律事务曾引起强烈的社会反响，有些案件堪称中国经典案例，对推动中国法制进程产生了深远影响，先后被中央电视台、东方卫视、河北电视台、新华社、法制日报社等各大权威媒体相继采访报道。
在社会和业内树立了良好的信誉和品牌形象。2011年7月被中共河北省司法厅委员会授予“全省司法行政系统先进基层党组织”称号；2011年10月被河北省律师协会授予2008-2010年度“优秀律师事务所”称号；2016年10月被司法部授予“全国法律援助工作先进单位”称号；2019年2月被共青团中央、司法部命名为全国青少年维权岗（2016-2018）......
“以专业服务回报社会，以法治理念奉献社会”，是河北世纪方舟律师事务所的宗旨。全体律师秉承“勤业敬业、客户至上”服务理念，愿以丰富的法律知识和精湛的法律技能竭诚维护客户的合法权益，以实现社会公平与正义！
联系我们：
电话：0311-68050155
网址：http://www.lawyer0311.com/
微信公众号：河北世纪方舟律师事务所
地址：石家庄新石中路375号金石大厦B、C座九层
