所谓犯罪集团，是非法设立或以实施犯罪活动为主要目的而设立的犯罪团伙。《刑法》第二十六条第二款规定“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团”。团伙成员为了相同的犯罪目的而纠集在一起，组织严密，分工明确，一般具有多个层级，相较于单一犯罪，社会危害性更大。在犯罪集团中，并非所有人所实施的行为均对法益产生严重损害，根据罪责均衡原则，应当对从犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。辩护人在办理此类案件做罪轻辩护时，为当事人争取从犯身份是不二选择。
一、从犯内涵
我国《刑法》依据行为人在共同犯罪中所起的作用将共同犯罪划分为主犯、从犯、胁从犯。理论上依据在共同犯罪中的分工不同，将共同犯罪划分为实行犯、教唆犯、帮助犯，后两者又被称为狭义的共犯。《刑法》未直接规定帮助犯的定义，通常认为，帮助犯是行为人实施了犯罪构成要件以外的行为，对实行犯行为起到了加功的效果，为实施犯罪创造了条件。对教唆犯，《刑法》第二十九条规定“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”因此对教唆犯也可依据其在共同犯罪中的作用予以划分主从犯。
《刑法》规定从犯是在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用，对“次要作用”、“辅助作用”的具体内涵，依全国人大法工委编制的《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》体现的带有立法解释意味的释义，“所谓‘起次要作用’是指在整个共同犯罪活动中，处于从属于主犯的地位，对主犯的犯罪意图表示赞成、附和、服从，听从主犯的领导，指挥，不参与有关犯罪的决策和谋划；在实施具体犯罪中，在主犯的组织、指挥下进行某一方面的犯罪活动，情节较轻，对整个犯罪结果的发生，只起了次要的作用。”“在共同犯罪中起辅助作用的。这种从犯实际上是帮助犯，其特点是不直接参与具体犯罪行为的实施，在共同犯罪活动中，为完成共同犯罪只起了提供物质或者精神帮助的作用。如提供作案工具，为实行犯踩点望风，指示犯罪地点和犯罪对象，消除犯罪障碍等。他们的行为对完成共同犯罪，只起了辅助作用”。
该立法释义仅从具体类型上对从犯的认定做了区分，如对该解释进行抽象，可以得出如下结论：次要作用与主要作用行为人均实施了符合构成要件的行为，次要作用行为人对法益侵害结果所起的程度小。辅助作用行为人并未实施符合构成要件的行为，对犯罪构成要件行为起推动作用。帮助犯是绝对的从犯，其他实施了符合构成要件行为的共犯人，是在共同犯罪中地位低、收益少、可替代性强、在主犯领导下被动性完成实行行为的从犯。
二、诈骗犯罪集团从犯身份认定的实证依据
无论是以“收藏品”名义实施的养老型诈骗、以“挂证”名义实施的诈骗亦或者电信网络诈骗，诈骗犯罪集团的层级结构大致分为三层：决策层，由股东、实际控制人作为神经中枢，负责诈骗犯罪活动的整体谋划，包括犯罪流程、犯罪对象的选择、提供犯罪资金、收取犯罪所得及实施奖惩制度等。管理层，由决策层选派的人员具体落实犯罪行为的实施，根据犯罪类型的不同分别设计不同的部门，例如客服部、销售部、售后部等，管理人员担任该部门的管理者。执行层，作为犯罪集团最底层人员，直接执行和实施具体犯罪行为，经过培训后，将犯罪手法应用到被害人身上，从而达到诈骗的目的。我们通过办理过的一起以“挂证”名义为犯罪手法实施诈骗的案件试对三层人员主从犯地位予以说明。
基本案情：2023年起，犯罪嫌疑人李某伙同刘某在浙江省某市注册成立A公司，雇佣犯罪嫌疑人田某作为人事主管，雇佣孙某作为财务负责人，雇佣张某为经理，犯罪嫌疑人王某某、任某、宋某为业务组长，雇佣犯罪嫌疑人赵某等21人为业务员，通过电话、微信等方式，联系有碳排放管理师证、企业合规师证、一级消防证等证书的被害人，谎称有第三方公司需要挂证，并承诺高额挂证费用。随后A公司安排江某冒充第三方公司工作人员，要求被害人办理入库证、薪税师证配合使用才能安排挂证上岗，诱骗被害人支付高额费用。所得款项除用于工资发放外，由李某与刘某按持股比例分配。
（一）决策层是主犯及例外
《刑法》第二十六条第一款规定“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”根据立法释义，主犯分为两种，一种是组织犯罪集团，领导、策划、指挥犯罪集团进行犯罪活动的组织者、领导者。另一种是在共同犯罪中起出谋划策、对发生危害结果起重要作用的人。
在诈骗集团犯罪中，决策层是犯意发起者，犯罪资金来源的提供者，直接领导了整个犯罪集团的犯罪活动，享有犯罪收益，无疑是该犯罪集团的组织者和领导者，属于对犯罪集团全部犯罪活动承担刑事责任的人，属于名副其实的主犯。此类情形还涉及一种特殊情况，即公司制结构下犯罪集团的投资人，享有犯罪收益，但并未参与犯罪决策和实施，对其行为应当如何认定。
结合我们办理此类案件的经历，我们认为依然应当秉承主客观相一致的原则，客观上犯罪集团实施了侵害法益的行为，投资人享受了收益，主观上投资人对犯罪集团的犯罪行为是否明知或推定明知，若明知、推定明知、哪怕部分参与犯罪集团的犯罪活动，则与其他股东共同为主犯。若无前述行为则投资人不构成主犯。是否可以依据其作用成立从犯或无罪，主要依赖决策层其他股东对投资人参与动机、参与程度（例如是否存在管理行为）、收益分配比例等证据。
（二）执行层原则上是从犯，特殊情况下被认定为主犯
执行层是诈骗犯罪集团的最底层，接受管理层的培训，具体落实决策层制定的犯罪计划，完成对被害人的诈骗行为。实践中，执行层的人员通常包括具体的销售人员、电话客服人员、犯罪工具的制作和邮寄人员等。例如，在以收藏品作为犯罪工具实施诈骗的案件中，销售人员接受管理人员的话术培训，向被害人推销真实价格低廉，但展示价格高昂的藏品，借此收取被害人钱款，销售人员的工资与销售的藏品数量多寡有关。
理论上，犯罪行为的过程包括犯罪预备、犯罪着手和犯罪既遂，当行为人开始着手实施符合构成要件的行为时，就对法益具有了现实危害或紧迫的危险，就属于法益侵害的实行行为。执行层作为构成要件行为的直接实施者，其实行行为无论是单独评价还是作为犯罪集团的一部分整体评价，均可以认定成立诈骗罪，作为犯罪集团金字塔最底层，充当了决策层、管理层实施犯罪的“工具”，被动完成他人已经制定好的犯罪策略而已。执行层只能成立“次要作用”的从犯，而不能成立“辅助作用”的从犯，因为后者要求所实施的行为是犯罪构成要件以外的行为，例如为上游诈骗犯罪提供资金支付结算帮助，本来应当属于上游诈骗犯罪的帮助犯（辅助作用的从犯），只是出于打击此类犯罪的需要，将该罪正犯化，认定为帮助信息网络犯罪活动罪。
通常来说，诈骗犯罪集团执行层员工流动性大，按照决策层制定的诈骗方案、管理层制定的诈骗话术来实施诈骗行为，客观上虽然造成了法益侵害结果，但主观上不具备主动实施诈骗行为的意思，因此可替代性较强。例如，我们办理的一起以投资电影项目为名义实施的诈骗犯罪，行为人甲为刚刚毕业高中生，以暑假兼职的目的进入该公司负责网络客服，按照管理层安排的话术与被害人聊天。我们不能认为甲在该诈骗集团的犯罪活动中起到至关重要的作用。
人民法院案例库刊载的“于某某等人诈骗案”（2023-04-1-222-009）中，法院认定“犯罪团伙底层的话务员、业务员对整个犯罪活动起次要、辅助作用，获益较小，一般应当认定为从犯。”但也有审判机关以执行层员工的参与程度作为判断主从犯的依据，例如“张某闵等诈骗案”（2024-18-1-222-005）中司法机关以量化标准对执行层员工主从犯身份进行划定，认为“从事一线话务诈骗活动，但参与两次以上，积极参加犯罪，在各自所在环节起主要作用，依法认定为主犯……但仅参与一次诈骗犯罪活动，可依法认定为从犯。”这种量化判断标准，虽然具有可操作性，但难免造成对部分执行层员工处罚过重，造成罪责不均，违法了刑法的责任主义原则。
（三）管理层是主犯及例外
决策层的犯罪意图如果想交由执行层员工具体实施，必须通过管理层的上传下达，缺乏管理层，决策就是一纸空文。以公司化方式运营的犯罪集团，管理层多设立各类部门。例如，以“收藏品”养老诈骗为例，公司决策层下设销售部经理、客服部经理、采购部经理，其中销售部经理负责公司销售人员招聘、培训、业绩考核。销售经理下设各小组，各小组分别实施具体的收藏品诈骗行为。客服部经理主管电话销售，以免费领取礼品为名，将被害人吸引到公司，由销售人员负责对接。采购部主要负责藏品的采购及交付。管理层对决策层谋划诈骗犯罪意图知晓且同意，通过积极的身体动静将决策意见转化为具体的犯罪行为，在决策层有关犯罪谋划阶段，管理层通常也会参与。就管理层的收益而言，通常是以执行层诈骗金额比例计提，三个层级之间收益分配呈现出决策层＞管理层＞执行层的明显划分，所以对决策层而言，管理层是实施诈骗犯罪的得力助手，二者之间互为补充，在此意义上管理层属于积极的参与犯罪集团，在收益分配上与决策层分一杯羹，但远远大于执行层的员工。
在“鞠某甲等合同诈骗案”（2023-03-1-167-002）中“2015年5月，鞠某甲、张某伙同伙同被告人王某乙共同出资设立杭州某乙电子商务有限公司……唐某甲自2015年5、6月份开始负责公司销售管理；鞠某乙先后从事某甲公司销售员、销售主管、人事管理等，后在某乙公司负责人事管理……被告人唐某甲、王某乙、鞠某乙参与骗取6517220元”，法院认定“张某、唐某甲、王某乙、鞠某乙虽然系公司股东或者高管，但未参与经营决策且占股比例较低，实际分赃数额较少，起次要作用，依法可认定为从犯。”该参考案例中，法院在认可被告人作为公司股东、高管身份，实际获利情况下，以未参与决策及持股比例低、分赃数少为由认定从犯与此类案件的通常认定不符，张某、王某乙若仅作为投资人参与分红，不参与决策及管理，认定从犯没有问题，但鞠某乙负责公司人事工作，唐某甲负责销售管理，二者属于管理层的核心岗位，犯罪集团的有效运行离不开该二人的配合，所以应当为主犯。
作者简介：安远律师，男，研究生学历，河北世纪方舟律师事务所合伙人、青工委副主任，中国法学会会员，河北省人民检察院听证员。
具有深圳证券交易所上市公司独立董事资格、证券从业资格；
河北省“引航青春 法护成长”普法宣讲团成员；
河北省深州监狱“法律援助专家”；
河北省女子监狱“乡音法律援助工作站”法律服务团成员；
“木兰有约”燕赵巾帼法治宣讲团成员；
河北师范大学外国语学院“大学生实训指导老师”。
联系电话：15081153905（微信）
主要业务领域：刑事及刑民交叉、建设工程案件
长期从事刑事案件的辩护与代理。主要包括犯罪预防阶段的法律咨询、法律培训及内部调查；公诉案件的侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段及死刑复核阶段的辩护；公诉案件申诉阶段、刑事附带民事诉讼以及自诉案件的代理等法律业务。近年来尤其在职务犯罪、环食药及知识产权保护方面的辩护进行深耕研究，实现了辩护权的充分行使。
同时，注重犯罪的风险防范，接受国家机关、企事业单位、各种社团法人的聘请，提供职务犯罪预防、企业和企业家刑事风险防控的法律培训和讲座。接受多家监狱聘请担任法律援助专家团成员。
承办的组织、领导黑社会性质组织罪、涉恶系列犯罪、贪受贿、行贿、职务侵占、提供非法侵入计算机信息系统、虚开增值税专用发票、非法经营、集资诈骗、侵犯商标权等案件取得良好效果。
典型业绩
（1）代理的法律援助案件荣获河北省第六届“依法维护妇女儿童权益”优秀案例；
（2）某危害濒危野生动物罪海洋自然资源公益诉讼专属管辖案；
（3）河北省第一起电动车入室引发火灾作为被害人代理人申请控诉“失火罪”案；
（4）案670万元的某诈骗罪，因事实不清，证据不足，公安机关终止侦查；
（5）某故意伤害罪，因被害人伤情成因事实不清，公安机关撤销案件；
（6）某妨害传染病防治罪，法院建议检察院撤回起诉，检察院作出不起诉决定；
（7）某强奸罪，因事实不清，证据不足，检察院作出不起诉决定；
（8）某利用互联网实施敲诈勒索案，检察院作出不起诉决定；
（9）某非法制造、持有枪支案，法院作出缓刑判决（公安部督办）；
（10）某利用虚拟货币作为结算工具实施传销活动，涉案金额2000万元的组织领导传销活动罪、非法获取计算机信息系统数据罪，判处缓刑；
（11）某贪污罪、受贿罪案，法院阶段撤销两起事实认定，减轻处罚；
（12）某重大责任事故罪案，为当事人争取从犯情节，法院做出减轻处罚判决（国家安委督办）等。
河北世纪方舟律师事务所简介
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我所设有公司、金融、政府法律顾问、保险、涉外、知识产权、刑事、婚姻家事、医疗纠纷、劳动行政、生态环境与资源、财税、房地产及建设工程、资本市场、并购重组与破产、民事侵权、青少年维权等十多个部门及团队。我所承办的多起金融、刑事、涉外等法律事务曾引起强烈的社会反响，有些案件堪称中国经典案例，对推动中国法制进程产生了深远影响，先后被中央电视台、东方卫视、河北电视台、新华社、法制日报社等各大权威媒体相继采访报道。
在社会和业内树立了良好的信誉和品牌形象。2011年7月被中共河北省司法厅委员会授予“全省司法行政系统先进基层党组织”称号；2011年10月被河北省律师协会授予2008-2010年度“优秀律师事务所”称号；2016年10月被司法部授予“全国法律援助工作先进单位”称号；2019年2月被共青团中央、司法部命名为全国青少年维权岗（2016-2018）......
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