安远律师：毒品定量与毒品犯罪的量刑

作者单位：河北世纪方舟律师事务所

毒品的社会危害性很大，古云“剜骨剃髓不用刀，请君夜吸相思膏（相思膏，即鸦片）”。毒品纯度的高低是衡量毒品有毒成分的重要指标，纯度越高则致瘾性越大，社会的危害性也越大。在传统毒品屡禁不止的情况下，新型毒品又层出不穷，毒品成分越来越复杂。在走私、贩卖、运输、制造毒品罪中，不以毒品数量的多少作为入罪门槛，只要实施以上行为，无论数量多少均已构成犯罪，数量的多少仅仅作为量刑标准，而认定毒品的数量不以毒品含有的有毒成分作为衡量标准，即不以纯度计算，50g纯度达10%的海洛因与同样重量但纯度达50%的海洛因在定罪上是一致的，纯度高低仅影响对毒贩量刑的高低。

1.毒品定量与涉毒定罪

1.1毒品种类与危害性

《刑法》第三百五十七条第一款和《禁毒法》第二条第一款规定“本法所称毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因，以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”该条中所称的“麻醉药品和精神药品”是指依据国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》第三条所规定“列入麻醉药品目录、精神药品目录的药品和其他物质。精神药品分为第一类精神药品和第二类精神药品。”依照主管机关公布的《麻醉药品品种目录（2013年版）》和《精神药品品种目录（2013年版）》，国家实行管制的麻醉药品共121种，这其中包含有诸如可卡因、海洛因、吗啡、可待因和罂粟壳；管制的第一类精神药品68种，第二类精神药品81种。同时依据最高检于2019年4月30日公布的《关于〈非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录〉能否作为认定毒品依据的批复》“《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》可以作为认定毒品的依据。”该增补目录共增设116种非药用类麻醉药品和精神药品。

注：《刑法》中的毒品与其他管制依据中认定的毒品有交叉

毒品的危害性涉及化学、生物学和医学范畴，不同毒品的成瘾机理和毒害性程度不同，“以海洛因为例，海洛因的成瘾性和毒害性更大，表现为成瘾过程迅速，只要偶尔注射一两次就会上瘾，上瘾后很难戒除......在鸦片类毒品中，海洛因的毒害性和成瘾性最大，吗啡次之，鸦片最小。”（刘耀、裴相：《毒品及毒品鉴定》，中国法医学杂志，2000年第15卷第2期）正是基于不同毒品的毒害性，所以在《刑法》中依据毒品种类的不同，分别设置不同的量刑门槛，毒性越大，量刑所依据的基准越低，即：要求的毒品数量越少。以《刑法》第三百四十七条第二款、《最高院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条所规定的毒品“数量大”为例：

在同样被认定属于“数量大”应当处十五年有期徒刑、无期或者死刑，并处没收财产的量刑幅度内，海洛因、冰毒仅需满足50g就可以认定为数量大，而地西泮需满足500kg才可以认定为数量大，二者相差一万倍。

1.2混合毒品中定量与毒品种类的确定

不同种类的毒品所要求的量刑基准是不一致的，如果查获的毒品属于单一物质，则问题比较简单，只需按照该毒品所要求的数量进行量刑即可，如果查获的毒品中含有多种毒品成分，属于毒品混合物，该如何确定该毒品的定性？依照最高院于2008年12月1日印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，需要借助毒品定量鉴定来认定毒品种类，该纪要规定“对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物，应进一步作成分鉴定，确定所含的不同毒品成分及比例。对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类；不含海洛因、甲基苯丙胺的，应以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类；如果毒性相当或者难以确定毒性大小的，以其中比例较大的毒品成分确定其毒品种类，并在量刑时综合考虑其他毒品成分、含量和全案所涉毒品数量。”

总结起来就是：

2.毒品定量与涉毒量刑

2.1我国关于毒品定量的历史与现实

2.1.1 绝对定量鉴定阶段

新中国成立后，当时的政务院于1950年2月24日颁布了《关于严禁鸦片烟毒的通令》，这是我国最早关于禁止鸦片毒品贩运售卖的政府法规，违反该规定的“犯者不论何人，除没收其烟土毒品外，还需从严治罪”。1990年12月28日全国人民代表大会常务委员会审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》（简称“《决定》”），这是新中国成立后我国第一部关于惩治毒品犯罪行为的刑事法规，该《决定》对不同毒品类型的定罪量刑作出原则性规定，随后最高院于1991年1月3日发布《关于严格执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>严惩毒品犯罪分子的通知》（“《通知》”）第三条明确规定“审理毒品犯罪案件，必须做到基本事实清楚，基本证据确实、充分，并注意认真审查各种毒品的定性、定量的鉴定结论，切实保证办案质量”。定性鉴定即侦查机关对所查获的被怀疑是毒品的物质进行鉴定，确定是否属于毒品，属于何种毒品，通常鉴定结论描述为“送检X物含有海洛因成分”。定量鉴定是在认定属于毒品的基础上进一步对毒品含有的有效成分进行鉴定，通常描述为“X号检材净重Xg，检见甲基苯丙胺成分，含量为X%”。

秉承着对毒品犯罪案件审慎、科学的态度，加之《决定》、《通知》规定过于笼统，最高院又于1994年12月20日颁布了《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》“《解释》”进一步对毒品的定量鉴定做出具体化规定：“对毒品犯罪案件中查获的毒品，应当鉴定，并作出鉴定结论。对被告人可能被判处死刑的案件，必须对查获的毒品做定性、定量鉴定。对毒品的鉴定结论有疑义的，应当补充鉴定或者重新鉴定。海洛因的含量在25%以上的，可视为《决定》和本解释中所指的海洛因。含量不够２５％的，应当折合成含量为２５％的海洛因计算数量。”对死刑案件必须进行毒品定量鉴定，对海洛因犯罪中毒品纯度不足25%的还应当进行折算，以确定在25%纯度下海洛因的重量。在1997年修订的《刑法》颁布之前，经由《决定》、《通知》和《解释》，我国在惩治毒品犯罪过程中逐步形成了对毒品进行定性、定量鉴定的司法认定模式。

2.1.2 不进行定量鉴定阶段

1997年经全国人民代表大会审议通过修订后的《中华人民共和国刑法》，一改从前对毒品进行定量鉴定的司法认定模式，改为“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”按照该条的规定，即使查获的毒品存在大量掺杂掺假，只要经鉴定其中含有毒品成分，就应当将查获的物品全部认定为毒品。如果某毒贩制造了50g海洛因，毒品纯度为1%，按照94年《解释》的规定，应当对该海洛因进行纯度折算，折算为含量25%，此时该毒贩则不能被认定为制造毒品“数量大”，但如果依照97年《刑法》则该50g全部属于海洛因且“数量大”，应当判处十五年以上直至死刑。

2.1.3 附条件定量鉴定阶段

严格依照修订后的《刑法》规定在不考虑毒品纯度，不进行定量鉴定的情况下进行量刑造成了量刑畸重，频繁出现被告人以毒品纯度较低，社会危害性较小作为上诉理由占用司法资源，为解决第357条第二款给人造成的量刑不公的印象，最高审判机关也在有意识的在不违背该款设立的立法意图情况下进行适当调整。2000年4月4日最高院印发《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（“南宁纪要”）指出“关于毒品含量。根据刑法的规定，对于毒品的数量不以纯度折算。但对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。为掩护运输而将毒品融入其它物品中，不应将其它物品计入毒品的数量。”“南宁纪要”调整了《刑法》第357条在不考虑纯度情况下的“唯数量论”，在符合一定条件下即使数量达到标准也不应当判处极刑，量刑时应当将毒品纯度作为考虑因素：一是存在掺杂掺假的，二是形成毒品混合物的。

在“南宁纪要”基础上为应对新型毒品的出现，尤其是无法确定量刑标准的毒品，最高院于2008年12月1日印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（“大连纪要”），该纪要吸收了最高院1994年《解释》中对毒品进行折算的有益做法，同时明确应当进行毒品定量鉴定的情况：一是可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件；二是毒品可能大量掺假；三是成分复杂的新类型毒品。对于含有两种以上毒品成分的混合物应当确定毒品成分比例，进而作为混合毒品种类认定及适用量刑数量标准的依据。

2016年5月24日在全面总结以往办理毒品犯罪案件经验，吸收最高院历次会议纪要基础上，两高与公安部联合印发《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》，该规定第一次明确系统规定应公安机关应当对查获的毒品进行含量鉴定的情形：（一）犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑的；（二）查获的毒品系液态、固液混合物或者系毒品半成品的；（三）查获的毒品可能大量掺假的；（四）查获的毒品系成分复杂的新类型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年以上有期徒刑的；（五）人民检察院、人民法院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求进行含量鉴定的。同时结合最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第1条第二款规定：国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。

山东省发布的《关于办理毒品犯罪案件相关问题的处理意见》规定“对于查获的甲基苯丙胺或者海洛因等常见毒品独立最小包装超过50克的，公安机关应当委托鉴定机构作出含量鉴定。”广东省高院、高检与公安厅发布的《关于审理新型毒品犯罪案件定罪量刑问题的指导意见》规定“五、对于含甲基苯丙胺等多种毒品成分的粒状（丸状）或者粉末状毒品，应当做含量鉴定。”

根据以上规定可以看出目前毒品含量鉴定的启动条件有八种（包括地方规定）：1、可能判处死刑的案件；2、毒品系液态、固液混合物或者系毒品半成品的；3、毒品可能大量掺假；4、成分复杂（毒品混合）的新型毒品且可能判处七年以上刑罚；5、检察院、法院认为含量鉴定有必要的；6、定点企业生产的药品用于毒品犯罪的；7、超过地方规定的重量上限的；8、毒品成分不明的。

2.2毒品定量对涉毒量刑的影响

2.2.1以定量明确定性

混合毒品或成分较为复杂的新型毒品，如果不通过定量鉴定，很难确定毒品的种类，种类不确定，量刑的基础就无从谈起，所以需要借助定量鉴定明确毒品定性。按照08年“大连纪要”的要求，如果混合或者新型毒品中，存在毒性相当或者难以确定毒性大小的物质，应当分别测算出每种有毒物质的占比，以其中比例较大的毒品成分确定毒品种类，并在量刑时综合考虑其他毒品成分、含量和全案所涉毒品数量。

对于在制造毒品案件中，制毒的废液、废渣是否列入毒品总数？15年“武汉纪要”明确：认定是否属于废液、废渣应当根据废液、废渣中含有的毒品含量予以认定，如果有毒物质含量较大，则不属于废液、废渣，应当认定为毒品成品和半成品，将其全部列入制毒数量。如果有毒物质含量较少的，应予以认定为废液、废渣，不计入制毒数量。

2.2.2 定量作为量刑考量因素

毒贩贩卖毒品数量大，但是含量较低应当如何量刑？50g海洛因，含量在10%，与40g海洛因但含量在50%，前者起刑点为十五年有期徒刑直至死刑，后者起刑点为七年有期徒刑，而50%含量的海洛因完全可以稀释成为5倍含量在10%的海洛因，但二者的量刑却不尽相同，相差悬殊。在适用重刑，尤其是死刑案件中，毒品的含量可以作为量刑时予以考虑的因素。15年“武汉纪要”规定“涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑”。广东省高院、高检与公安厅发布的《关于审理新型毒品犯罪案件定罪量刑问题的指导意见》规定“五、对于含甲基苯丙胺等多种毒品成分的粒状（丸状）或者粉末状毒品，应当做含量鉴定。甲基苯丙胺的含量在25%以上的，可视为刑法中规定的甲基苯丙胺，按照我院粤高法[2003]133号《关于毒品犯罪案件有关数量量刑标准的参考意见》第三、第四点的规定处理。但适用死刑时，应当慎重掌握。”河北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则对毒品含量明显偏低的，可以减少基准刑的30%以下。

之所以规定毒品数量不以纯度计算，一是为提高办案效率。毒品犯罪案件数量多发给办案机关造成很大负担，混合型、新类型毒品种类多，成分复杂，在计算毒品数量的同时鉴定纯度会加大工作量。二是彰显国家从严打击、从严惩处毒品犯罪形势政策。毒品犯罪的危害是全球性问题，定罪依据数量不依据纯度，展示了我国对毒品犯罪坚持高压态势的决心。三是在毒品犯罪中，犯罪分子主观上按照毒品数量进行犯罪活动，从这个角度看，符合主客观相一致的原则。对毒品进行定量鉴定主要影响对毒品犯罪的量刑，在处理混合毒品时，通过定量鉴定可以更好的确定毒品的种类，进而明确量刑幅度，如果毒品中含有的有毒成分较低，定量鉴定可以作为“少杀慎杀”“宽严相济”刑事政策的考量因素。

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