讲停工留薪期之前，先给大家区分两个概念“停工留薪期”和“误工期（费）”。为什么在误工期的括号里加个“费”字呢，主要是好多工伤职工发生工伤后，直接咨询律师“我发生工伤了，误工费是多少，怎么算？”。其实，这是主要是大家对工伤的赔偿项目和人身损害赔偿的赔偿项目名称区分不清楚的缘故。
单从法律原理角度去区分这两个概念，非法律人士可能会觉得太专业了，听不懂。给大家举个例子：张三上班路上发生交通事故，被认定为次要责任，这时候张三一方面想到的是如何向车主索赔。但是又听某律师讲，上班路上发生交通事故，可以申报工伤，于是要求用人单位申报工伤，进行工伤索赔。在这个案例当中，出现了两种索赔权：一个是向车主享有人身损害索赔权，另一个是向用人单位享有工伤索赔权。
人身损害赔偿和工伤赔偿中共同涉及“无法上班期间的工资待遇”这一赔偿项目的称呼。这一待遇在张三向车主主张的人身损害赔偿中被称作“误工费”，在向用人单位主张的工伤赔偿中被称作“停工留薪工资”。讲到这里，大家应该对“停工留薪期”应该有了一个简单的认识和区分能力。
下面详细给大家讲解停工留薪期涉及较多的法律实务问题。
1.停工留薪期是如何确定的？
“误工期”的确定是受害人起诉后，通过向法院提交“三期”鉴定申请，由法院委托第三方鉴定机构进行鉴定后确定。而“停工留薪期”的确定是工伤认定书下来后，用人单位或工伤职工向市级劳动能力鉴定部门申请鉴定确定的。一般是在工伤伤残鉴定（劳动能力鉴定）前进行。当然，由于劳动法规的地方性特点，部分省份规定由单位确定后，再向劳动能力鉴定部门申报备案即可。比如河北的近邻天津。《天津市工伤保险若干规定》第二十条“工伤职工停工留薪期由用人单位根据工伤职工停工留薪期管理办法和医疗机构出具的诊断证明确定，并将确定的停工留薪期书面通知工伤职工或者其近亲属以及经办机构”。按这一规定由天津地区的用人单位可以根据《天津市工伤职工停工留薪期分类目录》和诊断证明确定停工留薪期，并报经办机构备案。如果用人单位拒不确认的，经工伤职工申请，人社行政部门根据工伤认定决定书、诊断证明和《天津市工伤职工停工留薪期分类目录》直接确认停工留薪期。
这个停工留薪期的长短是否与伤残等级相关呢？这个不是完全对应的，不一定是等级越高，停工留薪的期限越长。因此，停工留薪期的确定，主要是依据工伤伤情的恢复期和稳定周期确定的，有的虽然伤情不重，但是恢复较长，那么停工留薪期就会越长。
2.停工留薪期的待遇？
根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位按月支付”。原工资待遇到底如何认定呢？可以参考《关于工资总额组成的规定》规定“工资组成部分为（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”内容来认定。
从对《关于工资总额组成的规定》工资资总额构成字面理解看，工资总额构成确实包含了加班加点工资，那么工伤期间的工资也应当包括加班费。
然而各地对于“原工资待遇”是否包含加班费裁判观点或规定各不相同。上海地区裁判观点认为“原工资待遇”不含加班费，停工留薪期待遇性质上属于劳动者正常劳动所获报酬，而加班费属于劳动者额外提供劳动所获报酬，属于正常工资范畴，停工留薪期间不可能发生加班的事实，因此停工留薪期原工资待遇不包含“加班费”。另外一些地区则规定原工资待遇明确包含“加班费”。比如：《青岛市人民政府办公厅关于工伤保险有关问题的通知 》（青政办字〔2011〕143号）“第十二条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。‘工资福利待遇’中‘工资’是指职工因工作原因遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均工资收入（含延长工作时间的劳动报酬）。正常出勤不足12个月的，按实际月数计算”。这一地方性规定中明确原工资待遇包含加班费。
如何确定原工资待遇的标准？一般情况下，可以根据工伤职工受伤前12个月的平均工资计算。司法实务中需要工伤职工提供发放工资流水等证明工资组成或标准的证据。如果不能提供，可能会按照该单位全体职工的社保缴费基数确定。停工留薪期的工资标准是不能低于当地政府公布的最低工资标准。所以有些用人单位不考虑工伤职工实际工资标准，直接规定按照当地最低工资发放停工留薪工资或只发放很少的生活费是不合法的。
3.停工留薪期一般多长时间？
根据《工伤保险条例》第三十三条“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但是延长不得超过12个月”。这里面涉及一个停工留薪期限如何延长的问题，需要用人单位或工伤职工提出申请，由劳动能力鉴定委员会重新确定一个可以延长的停工留薪期限。
4.停工留薪期内提前上班了，停工留薪期工资还能主张吗？
关于这个问题各地司法裁判观点也不相同。一部分地区认为停工留薪期待遇属于工伤赔偿的范围，与是否上班无关，与正常上班工资不冲突。即便停工留薪期间劳动者提前上班了，用人单位仍应当另行支付工伤职工停工留薪期间工资待遇。有些地区裁判观点则认为，停工留薪期内工伤职工上班了，视为放弃了后面的停工留薪期及待遇。只能按照正常上班发放工资，工伤职工无权再另行主张停工留薪期的工资待遇。
5.如果在停工留薪期内工伤职工辞职了，还能主张剩余停工留薪期待遇吗？
工伤职工在提供留薪期内，用人单位无权解除劳动合同，劳动合同期满的，应当自动顺延至停工留薪期满。
比如《河北省工伤保险实施办法》第二十七条第三款就规定：“在工伤职工停工留薪期内，用人单位不得与其解除或者终止劳动、人事关系”。《工伤保险条例》规定的工伤职工在停工留薪期内原工资待遇不变，笔者认为可以根据该条例把停工留薪期的期限和待遇均认定是法律赋予工伤职工的法定休息期限和法定待遇，用人单位不得以工伤职工辞职为由，剥夺工伤职工享受停工留薪待遇的权利。因此用人单位仍然需要支付剩余停工留薪期待遇。
6.停工留薪期认定结果下来前，已经超休了，这超休期间工伤职工应当怎么办？待遇如何确定？
这是工伤职工疑问最多的地方。工伤认定下来后，需要等待单位复议（六十日）或者行政诉讼的期限（六个月），和需要等待停工留薪认定结果。这个时候停工留薪期到底多长时间无法确定，工伤职工休息起来心里发慌。此期间切勿因为单位催促上班而直接上班。其实，无论工伤保险条例及相关法律法规的规定，还是从劳动合同法及相关法律法规中关于病假期间和停工留薪期间用人单位不得解除劳动关系的立法精神看，工伤职工在此期间有一种天然的保护，不要过于担心超休的问题。《河北省劳动和社会保障厅关于印发《河北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的通知》第六条 “工伤职工停工留薪期满，不能恢复工作仍需治疗的，工伤职工或者用人单位应当提前向劳动能力鉴定委员会提出延长停工留薪期的鉴定申请，由劳动能力鉴定委员会确认是否延长工伤停工留薪期。鉴定结论做出前，工伤职工仍可享受工伤停工留薪期待遇”。从这一个地方性规定看，似乎给出了解决办法，在超休前，可以申请延长停工留薪期。停工留薪期的劳动鉴定结论作出前，工伤职工可以继续享受工伤待遇。
当然，更多情况是停工留薪期较短，实际休息时间较长，超期界限不清晰。为了避免这种情况，笔者建议工伤职工可以根据复查医嘱或者有的省份颁布了停工留薪分类目录，确定的大概得停工留薪期。另外，也要结合自身身体感受，判断是否达到上班的能力。如果通过上述方式综合判断大概的停工留薪期，如果认为快超期了，可以向单位提出病假或事假申请（根据具体情况而定），或者选择上班。
7.鉴定结果确定的停工留薪期满了还能继续休息吗？
如果鉴定的停工留薪期满，应当及时返岗。避免被用人单位认定旷工，面临被用人单位合法解除劳动关系及不能享受工伤待遇的风险。所以，停工留薪期满单位不批准假期的情况下，工伤职工不能擅自休假。另外，工伤职工还要注意停工留薪期满后应当在规定期限内（比如天津规定为60天内）及时申请工伤等级鉴定，以免丧失伤残鉴定权利。
8.用人单位不给工伤职工发放停工留薪期工资怎么办？
大家都知道停工留薪期工资不是社保基金支付，应当由用人单位负责发放。在停工留薪期内如果用人单位拒绝给工伤职工发放停工留薪工资，工伤职工可以优先与用人单位协商解决，先支付一部分（哪怕是最低工资标准的工资），不建议直接仲裁。如果劳动能力鉴定结论完全下来了，这时候再次跟单位协商一次，如果用人单位仍然拒绝协商支付，可以与其他工伤赔偿待遇一并通过仲裁解决。如果用人单位仅按照当地最低工资标准已支付了停工留薪待遇，可以在仲裁时把最低工资与实际工资待遇的差额，一并主张。
9.工伤职工二次手术期间还能主张停工留薪期吗？
《工伤保险条例》没有明确规定二次手术期间是否能申请停工留薪期，仅在该条例第三十八条规定“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇”规定了工伤复发可以享受工伤待遇。二次手术属不属于旧伤复发就得看情况了。如果属于旧伤复发应当直接享受停工留薪期及其待遇。如果不属于，工伤职工应当向单位请病假，享受病假工资待遇。总结一下各地二次手术时享受停工留薪期的前提条件：一是在受伤之日起24个月内提出过停工留薪期申请，二是曾经申请过停工留薪期延长，三是尚未进行工伤伤残等级鉴定且之前已经享受过停工留薪期工资。二次手术期间及之前工伤职工千万不能离职，否则面临不能享受停工留薪期及待遇的风险。
10.工伤赔偿中的“停工留薪期工资”和人身损害赔偿中的“误工费”可以双赔吗？
关于是否能双赔，最高人民法院关于印发《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》的通知：（二）关于社会保险与侵权责任的关系问题“9. 被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据 社会保险法第三十条和四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇”，按照此规定工伤职工是可以主张双赔的，但是它并未明确双赔或不能双赔的具体范围。在2009年北京市高级人民法院等《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（已废止）第34条：“因第三人侵权而发生的工伤，如用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费，应由用人单位按照《工伤保险条例》的有关规定向劳动者（或直系亲属）支付工伤保险待遇。侵权的第三人已全额给付劳动者（或直系亲属）医疗费、交通费、残疾用具费等需凭相关票据给予一次赔偿的费用，用人单位不必再重复给付”。曾明确了双赔的范围，后在替代性文件中明确出医疗费外，其他可以重复主张。但是有些法院仍然不支持部分项目双赔。大部份主流观点认为可以双赔（比如山东、河北地区）：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，当第三人是侵权人时，受害人既有权向侵权人主张侵权损害赔偿责任，也有权按照《工伤保险条例》的规定要求用人单位承担工伤赔偿责任。笔者也赞同主流观点，认为第三人侵权人身损害赔偿与向单位和社保基金主张工伤赔偿是两种不同的法律关系。工伤赔偿是基于劳动关系，获得的一种社会保险利益。而人身损害赔偿责任是因为工伤职工的人身权利。这两种责任在追究的法律依据和程序中并不冲突，故工伤职工可以按照工伤保险赔偿与人身损害赔偿责任主张除医疗费外的双赔。
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