近年来，我国始终保持对食品犯罪的高压严打态势，坚决落实“最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责”要求，依法严惩各类危害食品安全犯罪行为，全力守护广大人民群众“舌尖上的安全”。在各类危害食品安全的犯罪中，生产、销售有毒、有害食品罪属于高发罪名，本文将重点进行讨论。
一、生产、销售有毒有害食品罪
《刑法》第一百四十四条【生产、销售有毒、有害食品罪】，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
（一）行为方式
根据以上规定可知，本罪存在两种行为方式：其一，在食品中掺入有毒、有害的非食品原料；其二，销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品。本罪的刑罚非常严厉，一旦出现致人死亡或者其他特别严重情节，最高可判处十年以上有期徒刑、无期徒刑乃至死刑。
（二）关于“有毒、有害的非食品原料”的认定
根据两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，下列物质应当认定为刑法第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料：（一）因危害人体健康，被法律法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质。例如：硼砂、工业盐、苏丹红、吊白块；（二）因危害人体健康，被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》和国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质。例如：一氧化碳、三聚氰胺、工业用火碱；（三）其他有毒、有害的物质。经科学鉴定证明该物质具有毒性、有害性，且被添加到食品中，也可被认定为刑法第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”。
《食品中可能违法添加的非食用物质名单》示例如下：
从辩护的角度看，假如涉案物质未被明确列为禁用物质，需通过毒理学分析或专家论证证明其危害性，否则可能无法认定为“有毒、有害”。
二、生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪的区分
实践中，另一种常见的食品犯罪是生产、销售不符合安全标准的食品罪。该罪指的是生产、销售不符合卫生标准的食品，且该行为足以引发严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病的行为。与生产、销售有毒有害食品罪相比，该罪更强调食品安全标准的缺陷以及危害后果。
（一）生产、销售不符合安全标准的食品罪中“不符合食品安全标准”的认定
“不符合食品安全标准”指的是食品生产过程中超标使用应适量使用的添加剂，或使用了腐败变质等不合格原料，即违反《食品安全法》第三十四条相关规定。
（二）生产、销售不符合安全标准的食品罪中“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的认定
根据两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”应包括以下情况（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他严重危害人体健康的物质的；（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物肉类及其制品的；（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；（四）特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品营养成分严重不符合食品安全标准的；（五）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形”。
（三）生产、销售不符合安全标准的食品罪中立案标准
根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》（公通字〔2017〕12号），生产、销售不符合食品安全标准的食品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉“食品含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品的；婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形”。
在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，应予立案追诉。 在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，应予立案追诉。
（四）生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪的区分
行为对象不同：生产、销售不符合安全标准的食品罪针对的是“不符合食品安全标准的食品”，属于合法原料但超标或者违规使用的情形，其“不符合标准”可能源于生产过程卫生条件不达标、未按规定工艺流程操作或使用不合格原料等，包括超标使用可适量使用的添加剂或使用腐败变质等不合格原料，食品本身通常允许生产但成分、生产过程、指标等未达到国家规定安全标准；生产、销售有毒、有害食品罪针对的是“掺入有毒、有害的非食品原料的食品”，指的是将非食品原料掺入到食品中。
危害程度要求不同：生产、销售不符合安全标准的食品罪为危险犯，需达到“足以造成严重食物中毒或其他严重食源性疾病”的危险状态；生产、销售有毒、有害食品罪为行为犯，仅需存在“掺入有毒、有害非食品原料”的行为即可入罪。
主观明知内容不同：生产、销售不符合安全标准的食品罪要求明知食品不符合安全标准；生产、销售有毒、有害食品罪要求明知食品中掺入或含有有毒、有害非食品原料。
【案例分析】
被告人田某伟系摆设流动烧烤摊的小贩，另一被告人谭某琼向其推荐亚硝酸钠用于烧烤。田某伟将购得的亚硝酸钠用水稀释后加入腌制的鸡腿中，并于次日将腌制过的鸡腿进行烧烤后出售，造成8名食客亚硝酸盐中毒，其中1名食客因多器官损害死亡。经贵州省疾病预防控制中心检验，田某伟自行腌制并烤制的鸡腿中，亚硝酸盐含量达85.2mg/kg。
本案的焦点在于田某伟应构成生产、销售不符合安全标准的食品罪还是生产、销售有毒有害食品罪。
亚硝酸钠属于食品添加剂，根据《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB 2760-2014），亚硝酸钠允许在腌腊肉、酱卤肉等特定肉制品中使用，但严格限制最大使用量和最大残留量，最大使用量为0.15g/kg，最大残留量为30～70mg/kg。
鉴于田某伟的行为属于超限量使用食品添加剂，而非掺入有毒有害的非食品原料，且造成了多人中毒甚至死亡的严重危害后果，应按照生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。
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