药房作为药品流通的重要环节，直接关系到人民群众的生命健康与用药安全，其经营行为受到国家法律法规的严格监管。然而，在司法实践中，因趋利动机、管理疏漏或法律意识淡薄，药房及其从业人员触犯刑法的案件时有发生。笔者通过对一系列涉及药房的刑事判决文书进行系统性梳理与分析，发现与药房相关的刑事犯罪主要集中在销售假药罪、非法经营罪、贩卖毒品罪、盗窃罪、职务侵占罪以及销售有毒、有害食品罪等领域。

本文主要对销售假药罪进行类型分析，主要内容包括：

·销售假药罪定义与依据

·案例中销售假药罪的常见行为模式

·实践中的司法认定要点：假药的认定、明知的认定、既遂与中止的认定

一、销售假药罪定义与依据

本罪旨在保护公众的用药安全和国家药品管理制度。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。

二  案例中销售假药罪的常见行为模式

第一，从非法渠道购进假药。多数案件中，药房经营者为牟取暴利，从无资质的个人、医药代表或通过网络等非正规渠道低价购进药品。这些药品常常无法提供合法的购进凭证、随货同行单及检验报告。

（2019）豫0727刑初9号中，被告人高某坤系同心堂大药房某分部负责人，违反药品管理法及行业规定，于2016年8月从安徽省太和县医药大市场一药店购进假药“肛泰”20盒，在其药店内销售。至2017年4月被查处时，已销售19盒。经新乡市食品药品监督管理局认定“肛泰”为假药，法院认定被告人违反国家药品管理法规，销售假药，且销售数量较大，其行为符合销售假药罪的构成要件。

第二，销售未经批准或检验的进口药品。销售无《医药产品注册证》或《进口药品检验报告书》的进口药品，依法按假药论处。

（2014）穗中法刑二终字第540号中，被告人徐某系药品经营单位负责人，销售“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”“珮夫人止咳露”等进口药品，2013年5月经群众举报被查处，且未能提供相应的《医药产品注册证》《进口药品检验报告书》以及购进凭证。经广州市荔湾区食品药品监督管理局认定上述药品为假药，法院认定被告人徐某违反国家药品管理规定，销售假药，且作为药品经营单位负责人，对药品来源及合法性负有直接管理责任，其行为符合销售假药罪的构成要件。

第三，以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品。根据《药品管理法》第二条第二款之规定，本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。实践中，药房将不含有效成分或含有非法添加成分的保健品、食品等作为药品销售，是常见的犯罪手法，尤其多见于壮阳、减肥、风湿类“药品”。如保健品的名称、包装与药品的名称或包装相似，名称却使用“复方甘草片”，包装外观与药品无异，宣传具有治疗某种疾病的功效，随意添加药物成分。二是以他种药品冒充此种药品。如将大青叶掺入蒲公英中冒充蒲公英，在中药中加入西药成分等。

（2014）珠中法刑二终字第39号中，从2014年6月开始，被告人谢某在其经营的珠海市安适美药店，伙同被告人姜某、潘某（该二人均为店员）及陈某（另案处理）私下销售“牛宝胶囊”等药品，后于2014年6月被查处。经珠海市食品药品监督管理局鉴定，“牛宝胶囊”“五夜神”等药品均为未经批准生产或进口的药品，按假药论处；“百益软胶囊”“KY”无法确定为药品。法院依据《中华人民共和国药品管理法》及《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第二款，认定涉案药品包装及说明书无明确治疗或预防疾病信息，且无药品批准文号，依法应认定为假药，认定谢某等人销售假药153盒，销售数量较大，其行为符合销售假药罪的构成要件。

（2019）豫0825刑初195号中，2017年3月至2019年1月期间，被告人冯某庆在其经营的“康庆大药房”内非法销售“黑金刚”“美国肾黄金”等壮阳类物品，后被查处。经焦作市食品药品监督管理局认定，冯某庆销售的“黑金刚”“一炮到天亮”等15种产品按假药论，法院认定被告人违反国家药品管理法规，销售假药，其行为符合销售假药罪的构成要件。

第四，单位犯罪与个人犯罪并存： 既有药房经营者个人实施犯罪，也有药房作为单位主体，由直接负责的主管人员（如法定代表人、店长）决策或实施，构成单位犯罪。

（2019）津0118刑初690号中，被告单位天津市静海区康草大药房以及对被告单位直接负责的主管人员刘某友违反国家药品管理规定，违规购进并指使员工对外销售双效伟哥等男性保健药品，后于2018年4月被查处。经鉴定，上述药品均为假药。法院认定被告单位天津市静海区康草大药房违反国家药品管理规定销售假药，其行为构成销售假药罪，判处罚金；被告人刘某友作为对被告单位直接负责的主管人员，其行为亦构成销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金。

（2020）晋0311刑初147号中，被告单位阳泉市恒康源大药房有限公司、被告人原法定代表人侯某花于2016年至2019年期间违规采购“五加皮”“砂仁”两种药品并在其经营的药房内销售。经阳泉市市场监督管理局认定，上述药品为假药。法院认定被告单位阳泉市恒康源大药房有限公司违反国家药品管理法规，其行为符合销售假药罪的构成要件，判处罚金；被告人原法定代表人侯某花违反《中华人民共和国药品管理法》相关规定，销售假药，其行为符合销售假药罪的构成要件，判处拘役并适用缓刑。

三 实践中的司法认定要点

（一）关于“假药”的认定 

司法实践中，除成分与国家标准不符的药品外，《药品管理法》规定应当按假药论处的情形也是定罪的主要依据，包括：国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；必须批准而未经批准生产、进口，或者必须检验而未经检验即销售的；变质的；所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。大量案例中，涉案药品因“未经批准生产、进口”而被认定为假药。

案例：2015年12月至2017年6月期间，被告人刘某举指使刘某宝销售“孟氏风湿康胶囊”“复方咳喘灵胶囊”等药品，指使王某宪、刘某飞等人在天津市北辰区租赁房屋作为生产基地，生产“孟氏风湿康胶囊”“复方咳喘灵胶囊”等药品，后被查处。法院认定被告人刘某举违反国家药品管理规定，销售及指使他人生产、销售所含成份与国家药品标准规定的成份不符的药品，属于《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第二款第一项规定的“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符”情形，为假药。

案例：2019年9月间，被告人郑某权为牟取非法利益，在广州市从化区城郊街新开村下埔顶一厂房内，利用购得的机械、模具、原材料等，在未取得《药品生产许可证》的情况下，共生产、加工和包装Tramado1Hydrochloride（中文译名盐酸曲马多225mg.Tablets、灵芝壮身丹、灵芝壮腰丸、dafoln500mg（中文译名达夫隆）。其中涉案产“TramadolHydrochloride225mg.Tablets”经广州市市场监督管理局认定未具有药品的显著特征，名称却与药品名称相同，标示成份为盐酸曲马多，实际却未含有盐酸曲马多，属于《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第二款第二项规定的“以非药品冒充药品”情形，为假药。

根据民间传统配方私自加工的药品是否为假药：根据民间配方生产的药品原则上不能一刀切的全都认定为假药，应以是否有治疗效果为判断标准。

案例：被告人孟某超系个体医生，具有行医资格和执业许可证。1996年至1997年盂某超在某医专学习期间，某教授传授其一则治疗腰、腿疼等风湿病的民间验方，用于临床具有一定疗效。被告人孟某超在此后的行医过程中，未经国家卫生行政部门批准，即按该验方配制成胶囊给患者服用，未见不良反应，随后给村民孟某义、王某海治疗使用，加大剂量致人中毒，其中一人抢救无效死亡。河南省睢县人民法院认定，被告人孟广超利用民间验方，自行配制胶囊给患者服用，其意愿是为患者治病，并希望有治疗效果，主观上不存在犯罪故意，但负有严重过失，造成死亡结果，故被告人的行为不构成生产、销售假药罪，其行为构成医疗事故罪。

笔者认为，假药的认定不应依靠行为人主观为标准，是否为假药是事实判断与价值评价的统一，行为人不认为是假药就不是假药的逻辑难以自洽。正是因为被告人作为医务人员，对加大药量可能招致的风险才具有认识能力，导致他人伤害结果、延误救治，其行为应为生产假药罪和医疗事故罪的想象竞合。当然，其主观上出于救人目的可以作为量刑情节予以考量。

在涉及假药的认定及生产、销售、提供假药罪的定罪时，可按以下思路分三步走：

第一步，依据《药品管理法》第九十八条规定的四种情形，在法秩序统一的基础之上来初步确定是否为假药。假药的认定不应区分行政法意义上的假药和刑法意义上的假药。否则会出现概念模糊，不利于司法认定，如某药在行政法上是假药，但刑法上不是假药，不论是普通民众还是医学、法学专家恐怕都难免陷入争论。

第二步，确定为假药后，是否构成生产、销售、提供假药罪，需要判断生产、销售、提供假药的行为是否侵害到刑法所保护的法益。生产、销售、提供假药罪系破坏社会主义市场经济秩序罪一章生产、销售伪劣商品罪一节中，除了侵害药品管理经济秩序外，该罪还侵害了公民的身体健康权。

第三步，判断生产、销售、提供假药的行为是否符合该罪的成立要件，是否符合该罪的规范保护目的。每个法律条文的设置都有自身作为规范的保护目的，假药入罪不仅要考虑是否侵害法益，是否符合该罪的构成要件，还要考虑是否符合该罪的规范保护目的。笔者认为虽然规定在经济犯罪中，但其规范目的应为人体生命健康。对于生产、销售、提供假药的行为，仅侵害了药品管理的经济秩序，但未侵害公民的生命健康权的，认定为假药无可厚非，但只进行行政和民事责任追究即可，在法律上则可以依据刑法第十三条但书出罪。

（二）关于主观“明知”的认定

 “明知”是构成本罪的主观要件。被告人常辩称不知是假药，但法院会根据客观行为进行推定，例如：购进渠道反常（如从无资质个人、网络购买）；价格显著低于市场价；无合法票据；作为专业药品从业人员应知而不知相关法规。

案例：被告人李某宏通过QQ、微信群等途径联系上药品销售人员，在销售人员未提供药品合格证的情况下，多次购进人民币十多万元的处方药，并将上述未提供药品合格证的药品销售给浩正大药房等药房。经长沙市食品药品监督管理局认定，上述“可定瑞舒伐他汀钙片”按假药论处。

法院认定，销售假药罪的“明知”，包括知道和应当知道，药品销售关系到人民群众的身体健康，关系重大；被告人李某宏、黄某峰身为经过批准且具有经营药品资质的药房承包经营人和法定代表人，应当知道药品经营要严格遵守《药品经营质量管理规范》，购进药品要从正规渠道、合法供货单位进货，但被告人李某宏、黄某峰为谋求销售药品的更大利润，联系私人药品销售人员，且在私人药品销售人员未提供药品合格证的情况下购进药品并予以销售，应当知道可能购进假药并销售假药而予以放任，主观上具有间接故意。

（三）犯罪既遂的认定

销售假药罪是行为犯。只要将假药置于销售的环节（如上架、陈列），无论是否已实际售出，一般均认定为犯罪既遂；案例中也有例外。

（2020）皖1204刑初83号中，法院认定销售假药罪属于犯罪既遂形态中的行为犯，以假药进入交易的环节为既遂标准，被告人陈某购进假药并将假药放在药房对外销售的状态，说明假药实质已经进入交易环节，其行为符合销售假药罪的构成要件，构成犯罪既遂。

但也有案例认为，未实际售出的为未遂。如（2019）新0104刑初1172号案中，被告人桑某在担任乌鲁木齐市北京北路好诚普药店实际经营者期间，于2018年10月至2018年11月9日，通过互联网从个人手中以14365元购进七种药品共计104盒至10盒不等，用于销售，后被公安机关在药店外查获。经认定，苯磺酸氨氯地平片、盐酸二甲双胍片、硫酸氨氯吡格雷片、瑞舒伐他汀钙片共计4种药品为假药，法院认定被告人桑某违反国家药品管理制度，明知是假药而销售，其行为已构成销售假药罪，但所购药品尚未实际售出，属于犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚。

（四）犯罪中止的认定 

在（2019）鄂1087刑初258号案中，被告人黄某雷作为药品零售企业负责人，违反药品管理相关法律法规，通过非法定程序从私人处刘某成购进药品，并在未履行药品购销登记手续的情况下进行销售，后怀疑质量问题将药品主动上交给公安机关。经鉴定，该批药品为假药，法院认定被告人黄某雷，违反药品管理相关法律法规，通过非法定程序从私人处购进药品，并在未履行药品购销登记手续的情况下进行销售，其行为已构成销售假药罪，但被告人在公安机关立案前主动交出涉案假药，未将假药投入市场销售，属于在犯罪过程中自动放弃犯罪，构成犯罪中止。