原创 马洪闯 蒋妮 /文
主要内容
一、无法益侵害性的行为不能定罪
二、有法益侵害性但侵害程度较低的行为不能定罪
三、有法益侵害性但属于被害人自我答责的出罪
四、有法益侵害性但属于降低、替代或修正因果流程的出罪
五、有法益侵害性但基于法益修复而无罪（逃税）或罪轻
张明楷教授指出：“刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是对法益的侵害或威胁。”法益作为犯罪行为所侵害、刑法所保护的利益，是刑事定罪的核心基准，换句话说，没有法益侵害就没有定罪量刑的必要，就像罗翔教授所说的：“法益是入罪的基础，伦理是出罪的依据。”
对此，在辩护中，首先要先厘清涉案罪名所保护的法益，其次判断行为是否实质侵害了该法益，若行为未触及法益，或侵害程度未达刑法干预的必要性，则不能入罪量刑。有法益侵害性还要考虑三种例外情况：一是属于被害人自我答责的范畴，比如被害人承诺、被害人自险风险；二是存在替代风险或降低风险之情形；三是法益修复后出罪或罪轻，比如逃税罪、污染环境罪的事后修复生态之情形。
一、无法益侵害性的行为不能定罪
案例1.崔某夫妇为马戏团印制“魔术道具货币”，虽标注“道具”且粗糙，但对金融管理秩序无实质威胁。检察机关撤诉，因未侵害货币公共信用（伪造货币罪保护法益）。
案例2.枯死林木无生态价值，采伐虽违反行政规定，但因缺乏刑法上的环境法益侵害，不成立盗伐林木罪。
案例3.毛某被骗购买假币，但实际不存在假币，毛某不成立购买假币罪（未遂），因不存在假币，不会侵害金融管理秩序。
案例4.在侵犯商业秘密罪中，如果所谓“商业秘密”事实上已公开或不具备秘密性，公开行为就无法侵害法律意义上的商业秘密法益，不构成犯罪。
实务要点：如果行为在客观上不可能造成法益损害，则不能成入罪；这种情况往往表现为行为针对的并非法律保护的利益，或虽拟侵犯法益但已无可侵犯之处。所以，辩护人在分析案件时，要充分论证行为是否具有法益侵害性。
二、有法益侵害性但侵害程度较低的行为不能定罪
案例1.危险驾驶罪中酒精含量刚达标准、未引发风险的行为，可依但书出罪（如血液酒精含量80mg/100ml但短距离挪车）。
案例2.王力军无证收玉米案，最高法院再审改判无罪，认定无证收购仅违反行政管理，未扰乱市场经济秩序核心法益，危害程度不足入刑。
案例3.未取得许可证销售爆款口红，若质量合格且无健康危害，宜行政处罚，不宜升格为非法经营罪。
案例4.徐某在家中存放少量用于杀虫的敌敌畏的行为，用于除蟑螂。后跟妻子吵架，妻子喝下敌敌畏后死亡。法院认为：“其少量存放的行为不足以危害不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全。因此，根据犯罪的主客观相统一原则，被告人的行为不符合非法储存危险物质罪的构成要件。”
实务要点：《刑法》第十三条但书：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”在实务中，当违法行为的社会危害性很小、不足以动用刑罚时，应启动刑法谦抑性原则，能够采取其他手段充分抑制该违法行为并保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪。
比如，侵犯他人财产但损失极小，可通过赔偿解决；造成轻微财产损害或环境污染，符合行政处罚条件而非刑事定罪；侮辱诽谤他人但影响极微，仅引发民事争议；以及一般违法行为初犯、情节轻微且悔罪表现好的情况，都应优先考虑通过非刑罚手段纠正。
三、有法益侵害性但属于被害人自我答责的出罪
案例1.被害人自陷风险：明知风险仍自愿参与，如赛车手比赛受伤，组织者不构成故意伤害。
案例2.被害人有效承诺：如成年人同意他人损毁自己财物（不涉公共利益），阻却故意毁坏财物罪。如两个成年人拳击比赛，事先均同意比赛规则，一方受轻伤通常不被认定为故意伤害；只要行为在被害人承诺范围内进行，加害人通常不负刑事责任。
实务要点：被害人承诺、被害人自险风险实务中经常会有辩护人适用，但要先把二者的概念和适用条件厘清。被害人承诺，即被害人自愿承受伤害或同意损害自己的权益时，行为人的侵害不再具有违法性，理论中认为被害人承诺阻却违法，但需要注意被害人承诺需真实、自愿、明确，且不超出个人可处分范围（如生命权、重大健康权不可承诺，但也有极限案例：自愿参与高风险医疗实验致残，若知情同意程序合法，研究者不承担刑责。）
被害人自陷风险，是指在参与型犯罪中，被害人意识到风险并且自己积极地走进风险中，或者被害人单纯被动地意识到风险，而后在被害人和行为人的共同作用下产生了法益侵害的结果。
主要包括三种情形：其一，被害人自我危险化行为。危险源来自于被害人自身，被害人明知自己的行为会危害自身法益，仍实施该行为，进而给自己造成了危害。其二，自我危险化的参与。被害人自己主导了危险的发生，但行为人的参与行为与被害人的侵害结果之间有因果关系；其三，他者危险化的参与。危险源来自行为人，被害人认识到或同意该危险行为，但排斥危害结果的发生。
实务中要注意，认定了被害人自陷风险不能简单地认为行为人就可以出罪，要综合判断，法院很可能认定被害人自险风险，但仅作为量刑情节予以考量。
四、有法益侵害性但属于降低、替代或修正因果流程的出罪
案例1.降低风险：由于河水涨水，导致河水渗透到居住在岸边张三家的地下室里。邻居李四发现了这一情况，而此时张三又不在家，于是李四未经张三同意进入张三家庭院，且自行将张三的地下室窗户堵塞住。李四降低了张三的风险，虽然非法侵入住宅、故意毁坏财物但不构成犯罪。
案例2.替代风险（修正了因果流程）：降低某个特定损害的发生风险，同时还引发另一个新的损害。张三将李四推到一边，这样李四的脑袋就不会被山上落下的石头砸到了，但是，李四的肩膀仍然受了轻伤。事后发现，张三本可以用更大点的力气把李四推开，这样李四就不会受伤了。张三虽然引发了新的损害，但仍然降低了特定损害发生，法益权衡后应认定无罪。
案例3.新风险的创设（创设了新的因果流程）：在消防救助中，火焰将一个小孩困在楼房的高层里，这马上就要使他窒息而死。由于没有其他救助办法，虽然明知会造成严重的创伤，消防队员仍然将该小孩从窗户里抛出，以使得他能活命，小孩被摔成重伤。消防员不构成犯罪。
实务要点：三案的无罪判断都基于保护更大法益的正当化原则，具体来说，对风险降低情形，由于行为人并未制造新的法不容许风险，而是改善了危险状态，因此可视为不符合犯罪构成要件；对风险替代情形，则需认定行为是否符合紧急避险等阻却违法要件，即判断保护利益是否更重要、危险是否现实紧迫、且行为是否适度（比例原则）。
处理此类案件时，应坚持法益保护和法益均衡原则，综合考量行为的动机、危险程度及结果改善程度。实务中可参照风险降低规则判断构成要件符合性，同时适用紧急避险正当化事由进行权衡。这一方法既体现了对重大法益的优先保护，也防止对自救行为过度刑事化。
五、有法益侵害性但基于法益修复而无罪或罪轻
案例1.范某逃税初犯经税务机关处理，补缴税款及滞纳金可不予追究逃税罪刑事责任。
案例2.郭某非法吸收的公众存款主要用于正常的生产经营活动，并且能够在提起公诉前清退所吸收的资金，法院免予刑事处罚。
案例3.某化工企业泄漏后全额赔偿并恢复环境，法院判处缓刑。
实务要点：在一些罪名中，允许通过修复法益（如退赃退赔、补缴税款）实现出罪或从宽。法律对行为人主动恢复受损法益的情况给予特殊规定，最典型的是逃税罪，这一规定体现了“法益修复”的原则——纳税人的行为消除了对国家财政这一法益的损害风险，使其不至于受到刑罚。更多罪名则是基于法益修复，虽然不改变犯罪既遂的事实，但常被作为悔罪表现纳入量刑情节，酌情减轻处罚。
本文结语
法益不仅是判断构成要件的前提，解释构成要件的标尺，更是出罪辩护的利器。辩护人要从法益侵害的实质、程度及可修复性切入，结合个案证据与社会情理，构建“罪与非罪”“重罪与轻罪”的梯度化辩护方案。唯有如此，方能体现刑法的谦抑性本质，实现对犯罪嫌疑人或被告人最有利的辩护结果。
河北世纪方舟律师事务所简介
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