原创 高秋
1、在校大学生利用业余时间勤工助学属于劳动关系吗?需要签订劳动合同吗?
在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,不建立劳动关系,企业可以不签订劳动合同。但是,用工单位应当按照实际出勤天数支付约定的报酬。
2、在校生受学校指派到实习基地进行实习,属于劳动关系吗?
不是。实习基地无需与大学生签订《劳动合同》,只需与学校签订《合作协议》即可。大学生不能主张上社保,实习基地支付的工资可以低于政府最低工资标准。 实习基地每天的安排大学生的工作时间不得超过8小时(也就是实习基地不得安排大学生加班)。
3、大学生就业前实习属于劳动关系吗?
不一定。如果学校、大学生、企业签订了《三方协议》,学校与大学生签订了《在校生实习协议》,并且大学生开具了《在校生证明》,那么这种情况下,企业与大学生之间就构成劳务关系。
如果企业与大学生约定实习期限是从毕业前一直约定到年底,实习期间涵盖并超过了取得毕业证书的时间点,并且企业实质上也是按照正式员工的要求对大学生进行的管理,这种情况下,企业和大学生就构成了劳动关系。
4、企业可不可以以大学生没有经验需要考核为由仅与大学生签订《试用期协议》,转正之后再签订正式劳动合同?
不可以。根据《劳动合同法》第十九条 “试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限”。
5、企业能不能以“试用期”考核不合格为由延长试用期?
不可以。《劳动合同法》第十九条“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。
6、试用期工资,企业可以随意约定吗?
不可以。《劳动合同法》第二十条 “劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。
7、劳动者被企业告知“等转正之后再上社会保险”合法吗?
不合法。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条明确规定, 用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。 如果劳动者入职第一天发生工伤,可以直接要求用人单位按照工伤待遇进行赔偿。
8、劳动者入职多长时间签订《劳动合同》?不签劳动合同企业需要承担什么样的法律责任?
入职之日起一个月内。根据《劳动合同法》第八十二条 “用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定,大学生入职之日起一个月内企业必须与大学生签订书面劳动合同。如果超过一个月不签订书面劳动合同,企业应当从满一个月的次日起赔偿劳动者11个月的二倍的工资报酬。
9、企业入职后要求扣留劳动者身份证、毕业证、职业资格证等证件合法吗?
不合法。劳动者刚入职可能会遇到企业以办理手续或公司规定为由扣留大学生的身份证等证件,或者要求交押金、工作服押金等费用,其实这些都是违法行为。《劳动合同法》第八十四条明确规定用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。
用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
另外,有些企业在员工离职时,对大学生各种刁难扣留的证件不给、档案不配合转移、资质证件注册不配合转移等情况,这些都是违法行为。
企业的以上违法行为,劳动者可以向用人单位所在地的劳动监察大队举报,以维护自身的合法权益。
10、劳动者与企业在劳动合同里面约定了服务期的,并且约定了高额的违约金合法吗?只能等到服务期到了才能离职吗?
约定违约金合法。但是违约金的数额不得超过企业的培训费用,不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。也就是可以按照已履行的服务期比例扣除部分违约金。一般情况下,劳动者要么履行完服务期才能离职,要么支付违约金后离职。但是,如果企业提供的是一般意义上的培训,不是提高员工技能的专项业务培训,视为服务期不成立。劳动者可以按照一般劳动合同法规定的离职期限提出离职。
11、哪些人员需要签订《保密与竞业限制协议》?竞业限制期限最长多长时间?
一般情况不含普通员工,仅限于高管、高级技术人员及其他负有保密义务的人。《劳动合同法》第二十四条第一款“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”。“其他负有保密义务的人”这里面可能会涉及普通员工,主要是看普通员工的工作是否与公司秘密有关。
人民法院认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取权利人的商业秘密,可以考虑与其有关的下列因素:(一)职务、职责、权限;(二)承担的本职工作或者单位分配的任务;(三)参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形;(四)是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体;(五)需要考虑的其他因素。
竞业限制的期限不得超过两年。《劳动合同法》第二十四条第二款“在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年”。
12、企业与劳动者签订《保密与竞业限制协议》中的竞业限制违约金数额有无限制?
国家法律并没有明确规定劳动者违反竞业限制违约金的限额。这就造成了好多企业与劳动者约定高额的违约金。但是根据司法实务,法院会根据劳动者的违约情况、收入情况,在职时限和当地经济发展水平等因素综合考虑。
13、什么情况下,企业应当和劳动者订立无固定期限劳动合同?订立无固定期限劳动合同后还能主张未签书面劳动合同的二倍工资吗?
《劳动合同法》第十四条:以下情况应当订立无固定期限劳动合同“(一)劳动者在用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续两次订立无固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的”。
还有一种特殊情形:用人单位自用人之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据最高法院与人社部联合发布了《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见(一)》(人社部发﹝2022﹞9号)“二十、用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同,视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。
存在前款情形,劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求用人单位支付自用工之日起满一年之后的第二倍工资的,劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持”。但是用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的的二倍工资,还是可以获得支持的。
14、劳动者试用期内怀孕,企业能辞退吗?
不可以。根据《女职工劳动保护特别规定》第五条“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”之规定,用人单位无论是在试用期还是转正后均不得解除劳动合同。除非劳动者主动提出解除劳动合同或严重违纪。
15、企业在劳动合同约定劳动者提前离职违约金合法吗?
不合法。《劳动合同法》第二十五条“除本法第二十二条(服务期)和第二十三条(保密义务和竞业限制)规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。用人单位除了对劳动者违反服务期、保密义务和竞业限制的约定违约责任外,用人单位不得在劳动合同中约定劳动者的任何违约责任。
16、企业在劳动合同中约定在工作期间发生工伤、意外等身体伤害不承担任何赔偿责任有效吗?
无效。《劳动合同法》第二十六条“下列劳动合同无效或部分无效:(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”。《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当按照本条例规定参加工伤保险,为本单位全体职工或者雇工缴纳工伤保险费”。用人单位承担工伤赔偿责任是其法定义务,其通过劳动合同的约定排除其法定义务的约定无效。
17、企业欠付劳动报酬,劳动者可以向法院申请支付令吗?
可以。根据《劳动合同法》第三十条“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令”。
18、企业安排周六日培训、开会算加班吗?
培训如果属于自愿参加不算加班。开会属于加班。
开展的培训内容主要是综合素质方面的培训,此系对员工自身能力的提升。劳动者和用人单位双方认可培训系自愿参加,也不影响考核。因此,劳动者自愿参加的培训,系其对自身休息权的处分。对于周末召开的例会这一非自愿参加的活动,因其内容主要是对每周工作进行总结,占用了劳动者的休息时间,用人单位应按照《劳动合同法》的规定向劳动者支付加班工资。
《劳动合同法》第三十一条规定:用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
19、企业规定劳动者一周上六天班合法吗?
有可能合法。
《劳动法》第三十八条规定,用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。根据《国务院关于职工工作时间的规定》(国务院174号)规定,职工每日工作8小时、每周工作40小时。
也就是说,国家规定每周工作40小时、每周至少休息一日。如果每周工作6天,其工作时间不超过40小时(比如每天6小时以下),这样也不违法。如果劳动者一周的工作时间超过40小时了,就应当支付加班费,否则违法了。
20、劳动者周六日加班不给加班工资,企业用调休补偿合法吗?
合法。《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬” 。根据本条的规定,在周六日加班的,用人单位既可选择支付劳动者2倍的工资,又可以选择安排劳动补休。
21、企业安排劳动者“五一”“十月一日”法定节假日加班,不给加班费,调休补偿合法吗?
不合法。《中华人民共和国劳动法》第四十四条 有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。对比本条第二款“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”可知,法定休息日,用人单位安排劳动者加班的必须另行支付劳动者3倍工资,且不得安排补休。
22、什么情况下,劳动者可以随时解除劳动合同?
试用期内劳动者辞职需要提前3天向用人单位提出申请,转正之后劳动者辞职需要提前30天向用人单位提出申请。但是劳动者有些情况下可以随时提出解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条 “有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”。用人单位存在违反劳动法第三十二条强迫劳动等情形和劳动合同法第三十八条违法行为的情况下,劳动者可以随时解除劳动合同,无需提前通知用人单位。
23、劳动者试用期内提前3天辞职或者转正后提前30日辞职的,企业需要支付经济补偿金吗?
不需要。用人单位需要支付劳动者经济补偿金的情形只包括《劳动合同法》第四十六条规定的:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的等情形。也就是说劳动者自己主动辞职无权获得用人单位经济补偿金。
24、自用工之日起一个月内,企业要求签订劳动合同,劳动者可以拒绝吗?会有什么法律后果?
不可以。根据《劳动合同法实施条例》第五条 “自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”之规定,自用工之日起一个月内,用人单位要求签订劳动合同,劳动者拒绝签订的,用人单位可以立即书面解除劳动关系且无需支付经济补偿金。
25、非因劳动者自己原因,被企业安排到其他关联单位上班,后在新关联单位被辞退,经济补偿金的计算年限包含原单位的工作年限吗?
分情况。根据《劳动合同法实施条例》第十条 “劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”之规定。如果原单位在解除劳动关系时,没有支付经济补偿金。在新单位需要累计原单位的工作年限。如果原单位在解除劳动合同时比较规范,给了经济补偿金的,就不能再累计原单位的工作年限了。
26、劳动者主动与企业协商一致解除劳动合同的情况下,可以要求企业支付经济补偿金吗?
不可以。根据《劳动合同法》第四十六条“(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”的规定,明确了用人单位主动提出与劳动者协商解除劳动合同的,也需要支付劳动者经济补偿金。但是通过此条文,可以知道法律并未明确规定劳动者主动提出解除劳动合同需要支付经济补偿金。因此,如果协商解除劳动合同是劳动者主动提出的,是不能获得经济补偿金的。
27、如何判断企业是违法解除劳动合同(违法辞退劳动者)?
一是看企业是否制定了完善的规章制度,规章制度的制定是否经过了全体职工的协商讨论、征询意见,是否对职工进行了公示和送达。二是看解除劳动关系是否有明确详细的规章制度依据。三是看企业解除劳动合同是否通知了工会。单位内部没有工会的,是否通知了单位所在地工会,解除通知是否先送达工会,征询工会意见。解除劳动合同通知是否送达劳动者本人。如果用人单位以上任何一个程序存在缺失,解除劳动合同必然属于违法解除。用人单位应当支付劳动者二倍的经济补偿金(赔偿金)。
28、在试用期内,企业可以随意以劳动者不符合“录用条件为由”解除劳动合同吗?
不可以。一是用人单位需要证明在‘招聘广告’“入职须知”“员工手册”等地方体现了“录用条件”。二是证明这些录用条件已经向劳动者进行了公示。三是录用条件合理合法。四是用人单位以“不符合录用条件”为由解除劳动合同的通知,必须在试用期期满前发出。以上任何程序缺失,都属于试用期违法解除劳动合同。
29、企业能以劳动者不胜任工作为由立即解除劳动合同吗?
不可以。根据《劳动合同法》第四十条规定,劳动者不能胜任工作的,应当对劳动者进行培训或调整工作岗位,仍不胜任工作。进行以上操作后,用人单位才可以选择要么提前30日通知劳动者解除劳动合同,要么额外支付劳动者一个月的工资后,解除劳动合同。
30、劳动者生病或者非因公负伤后,企业在医疗期内可以解除劳动合同吗?
不可以。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条 “医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限”之规定,企业在医疗期内与劳动者解除劳动合同属于违法解除。而是应当等医疗期满后,要求劳动者复岗。如果劳动者不能从事原岗位,又不能从事用人单位另行安排的岗位的。用人单位才可以选择要么提前30日通知劳动者解除劳动合同,要么额外支付劳动者一个月的工资后,解除劳动合同。
31、什么是女职工“三期”?企业在“三期”内能与女职工解除劳动合同吗?
女职工三期是指:孕期、产期、哺乳期。根据《劳动合同法》第四十二条的规定女职工在三期内,用人单位不得解除劳动合同。除非女职工发生严重违纪或者主动辞职。
32、劳动合同期满了,企业可以不支付经济补偿金直接终止劳动关系吗?
不可以。根据《劳动合同法》第四十六条(五)规定“除用人单位维持或者提高劳动合同约定的条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”之规定,劳动合同期满了用人单位可以根据《劳动合同法》四十四条规定可以终止劳动合同。但是用人单位仍需支付劳动者经济补偿金。除非用人单位提出维持或提高劳动合同约定的条件主动要求与劳动者续订劳动合同,劳动者不同意的,可以不支付经济补偿金。
33、企业破产了,劳动关系终止,还需要向劳动者支付经济补偿金吗?
需要。根据《劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金:(六)规定“依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的”第四十四条规定的劳动合同终止的情形之一,用人单位依法宣告破产的。
34、劳动者可以不做工作交接直接离职吗?企业以劳动者没做工作交接为由,拒绝支付拖欠工资和经济补偿金合法吗?
不可以。部分违法。劳动者与用人单位解除劳动合同应当根据劳动合同的约定和岗位的实际情况向单位做工作交接。解除劳动合同时欠付的工资可以在下一个月发工资时在发放。用人单位可以在劳动者完成工作交接后再支付经济补偿金。法律依据:根据《劳动合同法》第五十条的规定“劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付”。
35、劳务派遣形式,劳务派遣单位和用工单位谁和劳动者存在劳动关系?
劳务派遣形式下,劳动者与劳务派遣单位之间存在劳动关系。劳动者与用工单位之间仅为用工关系。解除劳动合同和发生工伤只能向劳务派遣单位主张权利和赔偿。
36、劳务派遣单位和用工单位能向劳动者收取费用吗?
不可以。《劳动合同法》第六十条明确“劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用”。
37、加班费、绩效奖金、与岗位相关的福利待遇应当由派遣单位承担还是用工单位承担?
应当由用工单位承担。法律依据:《劳动合同法》第六十二条用工单位应当履行下列义务“(三)支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇”。实务中,常见的就是有些用工单位派遣工和合同工区别对待,单位的福利待遇只给合同工,比如过节费、劳保用品等,这都是违反劳动合同法的行为。
38、劳动者严重违反公司规章制度,用工单位有权直接辞退劳动者吗?
无权。被派遣的劳动者存在劳动合同法第三十九条情形的,用工单位可以把劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照劳动合同法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。
39、什么是非全日制用工?非全日制用工可以约定试用期吗?
非全日制用工是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。比如:卫生保洁。不能约定试用期,可以与多个单位订立劳动合同。
40、非全日制用工能要求用人单位缴纳社会保险吗?
不可以。非全日制用工只为劳动者缴纳工伤保险即可,无需缴纳全部的社会保险。
41、非全日制用工离职需要提前申请吗?非全日制用工用人单位与劳动者解除劳动合同需要支付经济补偿金吗?
都不需要。法律依据:《劳动合同法》第七十一条“非全日用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿金”。
42、企业违法约定试用期,劳动者可以获得哪些赔偿?
用人单位违法约定试用期的,劳动者可以获得:一是约定试用期超过法定试用期的,可以要求用人单位按照转正后的工资待遇补足工资报酬。二是到劳动监察大队举报用人单位,未履行的,由劳动监察大队责令改正。违法约定的试用期已经履行的,用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按照已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。例如:李雷和公司签订了两年的劳动合同,合同约定试用期是3个月。按照法律规定劳动合同期限满一年不满三年的,试用期不得超过两个月(含两个月)。因此公司存在一个月违法试用期。这种情况下,劳动者除可以要求单位不足工资差额外,还可以在劳动监察大队举报后,要求单位按照转正后一个月的工资标准赔偿劳动者。即:如李雷试用期工资4000元,转正后5000元。李雷可以获得赔偿是5000元-4000元+5000元=6000元。
43、劳动者违反劳动合同约定的服务期后,应当赔偿企业的培训费用都包括哪些具体费用?
劳动者违反劳动合同服务期约定后,应当向用人单位承担违约责任。劳动者应当赔偿用人单位的培训费用。培训费用的范围包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。
44、用人单位有义务为劳动者出具解除劳动合同证明吗?
有。《劳动合同法》第八十九条“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任”。目前各地法院判法不一,有的法院认为如果已经起诉确认劳动关系解除的,无需单位再出具解除劳动关系证明。关于损失,已经就业的不予赔偿损失。有的法院认为解除劳动合同证明一是就业必须使用的,二是单位的法定义务,所以用人单位应当出具。至于劳动者损失,在其能够提供证据证明损失数额的情况下,会判决用人单位支付劳动者损失。
45、如果用人单位涉嫌违法犯罪的,劳动者还可以向用人单位或出资人主张工资报酬、经济补偿、赔偿金?
可以。《劳动合同法》第九十三条“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成造成损害的,应当承担赔偿责任”。
46、用人单位可以随意约定解除劳动合同的条件吗?
不可以。《劳动合同法实施条例》第十三条“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他劳动合同终止条件”。比如“用人单位约定劳动者在劳动合同到期前怀孕的,劳动合同到期后劳动合同自然终止,单位有权不再续签劳动合同”,“劳动者不听从领导指挥的,单位有权辞退且不支付任何赔偿”这些都不符合《劳动合同法实施条例》第十三条规定的劳动合同终止的情形,单位属于违法终止劳动合同,应当支付劳动者二倍经济赔偿金。
47、劳动合同一年一签合法吗?第二次签订劳动合同到期后,企业还可以随意终止劳动合同吗?
不合法。《劳动合同法》第十四条规定,除非劳动者自愿“一年一签”劳动合同,否则用人单位连续两次和劳动者订立固定期限的劳动合同后,应当和劳动者订立无固定期劳动合同。
不可以。第二份固定期限劳动合同期满后,用人单位不能直接与劳动者终止劳动合同,应当主动向劳动者提出按照同等或提高条件订立无固定期限劳动合同,劳动者不同意的可以终止。否则,劳动者要求继续履行劳动合同,单位直接终止劳动合同的,属于违法终止劳动合同。用人单位应当支付劳动者二倍经济赔偿金。
48、企业的注册地址和劳动合同实际履行地址不一致的,在计算“本地区上年度职工月平均工资标准”应当参照公司注册地还是劳动合同履行地?
一般是劳动合同履行地。劳动者在向用人单位主张解除劳动合同的经济补偿金或赔偿金月工资基数时,根据《劳动合同法实施条例》第十四条“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,从其约定”。
49、劳动者能同时向企业主张经济补偿金和赔偿金吗?
不可以。《劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿”。
50、婚假、产假、丧假、育儿假期间单位可以扣发工资吗?
不可以。《河北省人口与计划生育条例》第二十五条“婚假、产假待遇按照相关规定执行。护理假和育儿假期间,享受与在岗人员同等的待遇”。
育儿假:三周岁以下婴幼儿父母每年享受十天育儿假。劳动者需要向单位提出申请,单位批准后即可享受。育儿假待遇与在岗期间待遇相同。
51、劳动者被治安处罚或行政拘留后,企业有权直接解除劳动合同吗?
一般不能。根据《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(六)被依法追究刑事责任的”之规定,只有劳动者被追究刑事责任的,才符合用人单位可以法定解除劳动合同的情形。劳动者被治安处罚或者拘留仅为被追究行政责任,用人单位不得解除劳动合同。但是如果用人单位把“被追究行政责任”列为消极录用条件或严重违反规章制度的情形之一的,用人单位是可以解除劳动合同的。
52、劳动者患病或者非因公负伤医疗期满后,不能从事原工作,企业可以直接辞退吗?
不能。这种情况下,用人单位应当再安排一次其他工作仍不能从事的,提前一个月通知劳动者或者额外支付劳动者一个月的工资后,才能解除劳动合同。否则,构成违法解除。法律依据详见《劳动合同法》第四十条。
53、企业与被劳务派遣的员工解除劳动合同可以获得的经济补偿金和直接劳动关系的员工一样吗?
一样。《劳动合同法实施条例》第三十一条“劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿,依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行”。
54、劳动监察大队可以受理哪些投诉?
用人单位规章制度违法、劳动合同缺少必备条款、未将劳动合同文本交付劳动者、违法约定试用期、扣留劳动者身份等证件、未依法支付劳动报酬经济补偿金等、用人单位违法解除或终止劳动合同、侵害劳动者人身权益、不出具解除、终止书面证明、未支付两倍工资或赔偿金等。
55、法定工作时间之外,企业安排劳动者加班如何计算加班费?
支付正常工资150%的工资报酬。《劳动法》第四十四条“有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”。
56、劳动者的年休假天数如何确定?
《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20 年的,年休假15天”。关于“职工累计工作时间”是指包含了在其他单位的工作年限,可以在本单位累计计算,在此基础上计算在本单位应休年休假的数额。详见《企业职工带薪年休假实施办法》第四条。
57、哪些情况下劳动者不享有年休假?
一、职工依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假的。二、职工请事假累计20天以上且按照规定不扣工资的。三、累计工作满1年不满10年的职工,请病假累计2个月以上的;四、累计工作满10年不满20年的职工,请病假累计3个月以上的;五、累计工作满20年以上职工,请病假累计4个月以上的。
58、年休假可以跨年休吗?
一般不可以跨年休。但是用人单位因生产、工作特点确有必要跨年安排职工年休假的,可以跨一个年度安排。单位应当主动安排员工休年休假。企业不得在规章制度中约定“年底未休年休假清零”,否则属于违法,应当支付职工应休未休年休假3倍工资报酬。
59、企业未安排年休假,应当赔偿员工300%的工资报酬包含正常工资吗?
包含。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数,应当在本年度内对职工应休应休未休年休假天数,按照其日工资收入300%支付未休年休假工资报酬,其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。
60、企业按照“基本工资数额”为基数计算应休未休年休假300%工资报酬合法吗?
不合法。《企业职工带薪年休假实施办法》 第十一条“前款月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资”。实务中,用人单位在计算300%工资报酬基数时喜欢耍小聪明,一般都把“基本工资数额”作为基数。用人单位想通过这种方式降低赔偿数额。实际上,月平均工资的组成应当包含了基本工资、绩效工资、季度奖金、补贴、年终奖等工资收入。经济补偿金和经济赔偿金均应按照此基数计算。
作者简介
高秋 河北世纪方舟律师事务所专职律师
电话:19931106157 (同微信)
所内任职:房地产与建设工程专业委员会委员、婚姻家事专业委员会委员、劳动行政专业委员会委员。
社会职务:河北政法学院客座专家
擅长领域:建筑领域深耕十年有余,拥有丰富的建筑纠纷处理经验和管理经验、擅长建筑施工项目风险管控与合规管理培训、参与了大量劳动争议案件的代理,擅长企业劳动合规管理与培训、民间借贷特别是网络借款纠纷处理、合同管理与培训、公司法律顾问、民商事诉讼仲裁等。
河北世纪方舟律师事务所简介
河北世纪方舟律师事务所成立于2000年8月,系河北省司法厅直接管理的合伙制律师事务所,现有执业律师和辅助人员130余人,自有办公面积达2500平方米。
我所是河北省律师协会副会长单位。广大律师积极参政议政,建言献策,现有省政协委员1人,市区政协委员4人、人大代表2人。他们在服务保障全省发展大局中展现新作为、创造新业绩、树立了新形象,为建设经济强省做出了突出贡献!
我所设有公司、金融、政府法律顾问、保险、涉外、知识产权、刑事、婚姻家事、医疗纠纷、劳动行政、生态环境与资源、财税、房地产及建设工程、资本市场、并购重组与破产、民事侵权、青少年维权等十多个部门及团队。我所承办的多起金融、刑事、涉外等法律事务曾引起强烈的社会反响,有些案件堪称中国经典案例,对推动中国法制进程产生了深远影响,先后被中央电视台、东方卫视、河北电视台、新华社、法制日报社等各大权威媒体相继采访报道。
在社会和业内树立了良好的信誉和品牌形象。2011年7月被中共河北省司法厅委员会授予“全省司法行政系统先进基层党组织”称号;2011年10月被河北省律师协会授予2008-2010年度“优秀律师事务所”称号;2016年10月被司法部授予“全国法律援助工作先进单位”称号;2019年2月被共青团中央、司法部命名为全国青少年维权岗(2016-2018)......
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