文/卢福祥 世纪方舟律师事务所主任
四、刑事辩护需刚柔相济
刑辩律师比较纠结的一个问题，是在工作中与侦查机关、公诉机关、审判机关打交道应秉持一个怎样的心态，使各方都能彼此认同，互相尊重，和合相处。
这些年刑事辩护中生出一个名词叫“死磕派”。“死磕”其实是一些刑辩律师与办案人员打交道时的心态，他们为实现自己的辩护目的不断地与权力较真儿，有一种不达目的不罢休的牛劲儿。刑辩律师究竟该不该抱持这种心态，本人不敢妄言。但如果说爱较真儿，对办案人员挑刺儿找毛病的刑辩律师就不是好律师，好像也不对。从刑事诉讼法对“控、辩、审”架构基本设计来看，刑辩律师的一个重要作用不就是对办案单位的执法、司法行为进行监督、对违法行为挑刺找毛病吗？所以不是刑辩律师不能给办案人员挑刺找毛病，而是应该考虑在刑事诉讼活动中，秉持一种什么样的心态与办案人员打交道才是合适的？
这里如果用是否“死磕”来表达这种心态，总觉得不太恰当，因为大部分律师不存在是否死磕的问题。但如何处理与办案人员关系则是每一位刑辩律师要面对的问题。因此我想把这种心态用“刚”与“柔”来体现似乎更恰当一些。即，刑辩律师与办案人员打交道既要有刚性原则，也要有柔性思维，更需有刚柔相济的实操技能。
先说刑辩律师的“刚”——
刑辩律师在刑事诉讼活动中的主要任务是维护被告人的合法权益，使无罪的人不受刑事追究，罪轻的人得到罪罚相当的处罚。这就要求刑辩律师一定要有依法纠错的刚性原则，要敢于对办案人员在诉讼活动中的违法行为说不。从你接受委托的那一刻开始，就要把被告人的权益时刻放在心上，要关心他被羁押、被讯问过程中发生的各种情况，了解有无合法权益被侵害的情况，要能够随时拿起法律武器维护当事人的合法权益。这就是我们强调的刑辩律师必须坚持的刚性原则。
但这种刚性原则怎么体现？在什么节点以什么方式体现？这是需要我们认真思考的。
我的体会是，一切应当以实现辩护目标和任务为目的。在案件侦查阶段一般不宜与办案人员发生矛盾和不快，可能此刻你会发现办案单位的一些办案瑕疵，但只要不是严重损害被告人权益，就不要纠缠。因为此时律师过分表现，会引起办案人员反感和警觉，促使他们加大侦办力度，补强有罪证据，对律师后续的辩护工作更为不利。此时你可以向办案单位反映你所了解的案情，特别是被告人无罪、罪轻的证据线索，尽力淡化嫌疑人在办案人员心中的不良印象。我有两件在侦查阶段撤销的案件，都是经过多次沟通，办案人员查证我们提供的证据线索后，认为不构成犯罪而撤销的。
我也经历过某外贸公司骗税大案的辩护，第一被告系该外贸公司法定代表人，辩护律师是某律所大牌律师，在庭审中因法庭未采纳律师“一证一质”的意见而发生争执，律师表现的很强势，以退庭方式向法庭施压，后法院在无律师辩护的情况下继续开庭。最终当事人吃了大亏，法院一审判决第一被告无期徒刑，二审也未能扭转结局。本案被告多,证据多，因时间关系法庭不同意“一证一质”应在律师的意料之中。
律师要有应对准备，对事关己方被告人的证据要提前熟悉，提前写出质证提纲，即使是编组质证，也能达到“一证一质”的效果。此种情形下，律师不应和法庭硬怼，更不应以退庭方式抗争，使当事人利益受损。当然，有些阶段和节点刑辩律师就不能示弱，对违法办案行为要勇于揭露和批驳，特别是在案件管辖争议和甄别非法证据过程中要敢于坚持原则，对违反诉讼程序法的行为依法向合议庭作出有理、有据的法律分析和说明。
再说刑辩律师的“柔”——
先是在语言方式上，除庭审外，与办案人员沟通案情尽可能用谦虚性如商量式、探讨式、反映式等容易被人接受的柔性语言来表达自己的观点，切忌以生硬的、自以为是的、说教式的语言与他们沟通，防止你的辛勤努力被扔垃圾。
有一个案件体会很深，几年前我办理一起贪污案，在阅卷和多次会见被告人后，认为不构成贪污罪，应作无罪辩护。当时接受委托时，案件已经到了法院。我向办案人员申请去受害人单位调查取证。开始法院很抗拒，迟迟不予批准。此时虽然我觉得请求调查取证有充分的理由和法律依据。
但从效果出发，我并没有简单地同法官讲法律、讲道理，而是通过耐心细致的工作说服法官。我先是把对被告人无罪的意见写出简要辩护提纲，在阅卷基础上又将控方的证据整理了一份完整的证据目录，说明这些证据并不能证明被告构成贪污罪，同时又详细列出到受害单位调查取证的内容和证明目的，将这些材料寄给了法官，最终得到法官批准。通过对公司主要领导、三个业务部门主管调查了解，进一步充实完善了被告人不构成贪污罪的证据。开庭后主办法官认同我们做的无罪辩护意见，一审判决被告人无罪。检察院提请抗诉的意见也因指控的犯罪证据不足而被上级检察院否决。
这个案例就体现了辩护律师“柔”的作用。还有前面提到的出租司机故意伤害一案，我们将调取的被告人正当防卫的证据提前交给公诉方，建议公诉人补侦核实，也是辩护律师一种“柔”的做法，却起到了要比搞证据突袭、只刚不柔好得多的辩护效果。
五、重视做好对有罪被告的罪轻辩护
从比例上说，律师所做的辩护大部分都是对有罪被告的罪轻辩护。无罪辩护的比例是极小的，一个刑辩律师做无罪辩护并获得成功，那是律师的高光时刻。刑辩律师的成功与否，不能仅以是否做成无罪辩护而论，而做好有罪被告的罪轻辩护同样值得称颂。我认为对被告人做有罪罪轻的辩护是刑辩律师工作的常态，更是重点。
虽然对被告做有罪罪轻的辩护，不像成功的无罪辩护那样快速体现刑辩律师的成就和价值，但有些案件对于被告人来说也是生死之辩，价值不可谓不大。几年前，我接受一当事人的委托，担任李某（化名）故意杀人案二审辩护律师。基本案情是，被告人李某在自家农田干活后，驾驶农用车回家。行驶到本村张某地头时，被张某（化名）站在车前阻拦。恰好李某车轮不慎陷入路边的坑里，李某加大油门前拥后倒，汽车冲出坑后直往前冲去，由于车的惯性将站在车前的张某撞倒。李某开车急忙将张某送往医院救治，发现张某已经死亡后，李某即到公安机关投案自首。公诉机关认定李某构成故意杀人罪，遂向法院提起公诉。一审法院判决李某杀人罪成立，判处死刑，剥夺政治权利终身。
本案的焦点是一审法院对李某犯罪定性是否准确？围绕本案焦点，通过充分了解案情和对现场目击证人的调查取证，结合我国刑法有关规定，我提出本案李某所犯罪行应定性为过失致人死亡罪，不构成故意杀人罪；且具有救治伤者、投案自首的从轻量刑的情节。该案历经反复，通过发还重审，再判死刑，二审法院改判，最终采纳了我方辩护意见，认定李某构成过失致人死亡罪，判处7年有期徒刑。
还有前面提到的出租车司机故意伤害案，因我们发现了被害人有过错和被告人正当防卫的证据，法院判决出租司机8年刑期。这两起案件都是做的有罪罪轻辩护，但对于被告人来讲却是关系其生死的辩护。由此也提示律师必须重视做好我们受托的每一个案件，在这些看似很平常的案件中很可能就有委托人（被告人）的希望之光，有待我们刑辩律师通过积极努力的工作去发现，去点燃。
做被告有罪罪轻的辩护，一定要找准切入点。如通过会见被告可以大致了解犯罪事实是否存在，通过阅卷梳理案情可以判断控方证据是否确实充分，通过法律分析可以确定指控的犯罪定性是否准确，罪名是否成立，还有被告是否有从轻或减轻处罚的法定情节，被告人的主体是否适格，犯罪发生时被告人的实际年龄，案件有没有超过追诉时效等等，都有刑辩律师为被告人减罪、减罚、维护合法权益的空间，刑辩律师发挥作用之处是非常多的。只要用心，每个案子都可能会发现对被告人有利的线索和希望。
几年前我办理一起国家工作人员受贿案，在阅卷前三天一直认为控方指控的罪名没问题，只能为被告做罪轻辩护。后来我发现侦查机关委托公安部所做的十二段录音鉴定中，有一段录音鉴定结论因音频点不够，不能确定该段录音是被告的声音。而该段录音又是决定被告人是否收取了贿金的关键证据。尽管侦察机关和公诉人都认为综合全案证据可认定被告人构成受贿罪，但我仍然以证据不足坚持做无罪辩护。
我的观点是被告人自始否认受贿，在没有其他证明被告收了钱的客观证据的情况下，不能仅凭被告人曾经暗示过要钱和当事人举报就认定被告人受贿。因为现实中可能会有很多变数出现，如被告人思想变化有可能改变向当事人要钱的想法，举报人对判决结果不满可能产生有意诬告，还有在所有证据中除举报人单方陈述，没有一份证据证明被告人受贿的数额是多少，这显然无法认定被告受贿事实成立，更无法对被告人量刑。最后法院支持了我无罪辩护的意见。当然，有的案件律师有效辩护的空间会很小，但并不等于没有价值。通过律师参与诉讼，增加被告人对法律的认知和理解，助其了解和感知诉讼过程的公平、公正，达到其认罪认罚的教育目的，对其后的思想改造也会有助益。
六、坚持效率和实用原则
《道德经》之“万物之始，大道至简，衍化至繁。”告诉我们真正的本质的道理其实是极为简单的，不要被繁琐的细节所困。律师在刑事辩护工作中无论是揭示案件事实，还是阐述因果关系，分析法律意见都可遵循大道至简的工作原则，最大限度的提高工作效率，增强工作的实用性。
刑事诉讼活动不同于大学和科研院所的学术研究，它本质上是一种法律实务，任何一个办案单位都要考虑任务目标和工作效率。刑辩律师应充分考虑办案单位的实际情况，使自己的工作适应司法实践的客观要求。刑辩律师要有效率观念，会见被告人必须讲效率，一般看守所给你的会见时间不会长，你要提前准备好会见提纲，要突出重点，把握要点，提高会见的时效性；开庭质证必须讲效率，庭前要详细阅卷，进行充分的质证准备，确保质证意见言简意赅，表述清晰，直击要害；法庭辩论必须讲效率，要紧紧围绕辩护的目标任务在限定的时间内对争议事实、焦点问题、因果关系、法律适用等事关定罪量刑的主要问题做出有理有据，简明扼要的分析论证。
刑辩律师要有至简务实的基本功。一个好的刑辩律师首先要有缜密的逻辑思维能力，如做庭前准备工作，面对堆积如山的案卷材料，疑难复杂的案件事实，众说纷纭的信息传说，作为一名专业刑辩律师要时刻保持法律人的见识和定力，要用正确的逻辑思维方式和策略去研究案卷材料，分析判断案情，探究事实真相，找出解决问题的最优最佳工作方案和办法，为取得辩护成功打好基础。
其次，刑辩律师要有灵活的现场应变能力，在法庭上发言需针对不同的诉讼节点和要求作出相应反馈。发表质证意见，要从辩护目的出发，针对证据“三性”做出准确、清晰、简要分析判断并给出正确表述。切不可逻辑混乱，词不达意，更不可在面对被告人不利的证据时，做出表达“无异议”或“认可”的意见；回答公诉人或法庭提问，应先明确其提问目的，再认真思考作答，防止陷入不利境地。
刑辩律师还要随时应对可能发生的情况变化，遇有新证据出现，应迅速判断对全案和己方被告人的影响，充分运用刑事诉讼程序规则向法庭提出休庭调查、申请鉴定、庭后提交书面意见等方式妥善应对，避免匆忙发表质证意见，给辩护工作造成不利。
再次，刑辩律师要有精准的分析概括能力，这是刑辩律师撰写辩护词和发表辩论意见的必备技能，庭上发言不在多，在简在实，辩论意见不在长，在准在精。法庭辩论是在案件事实和证据全部展现，各方质证意见明确表达，证据真伪充分暴露的情况下，控辩双方围绕各自观点进行论述交锋的环节。此时，刑辩律师应以争议焦点为核心，以事实和证据为重点，以逻辑论证、因果分析为方法，一步步剥茧抽丝、层层递进，明确己方的辩论观点，达到为被告人脱罪或减罪的辩护目标。法庭辩论不同于写论文，切忌长篇大论，引经据典，表述事实不宜使用形容词，更无需在文中加注幽默感，这样既浪费时间，又淹没主旨，甚至会引发歧义。
针对办案人员处理案件都有任务指标和时限要求的实际情况，刑辩律师要善于换位思考。与其对办案人员存在的问题进行挑刺指责，不如站在办案人员角度多想一些解决实际问题的办法。如对时间上的矛盾可通过提前预约、错峰办理加以解决；对诸如改变强制措施、不予逮捕羁押、排除非法证据等复杂疑难诉求，刑辩律师不可简单递送申请和法律意见了事，要在自己把案情弄明白，把法律研究透，把解决办法想清楚的前提下，真正把功夫下在多协商、多沟通上，要让办案人员明确这样做的正当性、合法性，增强工作积极性和自觉性。在可能的情况下，还可以与办案人员的领导沟通，取得支持，以减轻办案人员自身压力和工作阻力。
总之要以求真务实的工作态度，以法律人专业勤勉的敬业精神，适时提出具有真知灼见的法律意见和高效、实用的工作建议及措施，既充分表达辩方的意见和诉求，又在客观上给办案机关和工作人员提供思路和方法，切实提高刑事辩护工作的实效性。
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