法律思维｜概念的情境化与实务价值

概念的情境化与实务价值

马洪闯 世纪方舟律师事务所

主要内容：

－概念的情境化‍

－律概念的情境化

－概念在司法实务中的作用

1.概念与法律概念的情境化

 1.1 概念的情境化   

“概念”这个词我们并不陌生。不止学科建设，我们的生活也是依靠一个一个的基本概念搭建起来。牙牙学语的孩童要学会区分颜色，认识各种生活工具、驾驶车辆，什么是黄色、白色，什么是洗碗机、窗帘，什么是汽车、摩托车等等，可以说，概念意识的构建是认识世界的开端。

很多用语的概念会达成共识，即便如此，无争议的概念对不同的人产生的影响却不会完全相同。比如“挫折”概念上指的是人们在活动中遇到的障碍或干扰，而有的人从挫折中看到了希望，坚韧不拔，“青山缭绕疑无路，忽见千帆隐映来”；有人却从挫折中看到了失望，怅然若失，“一叶叶，一声声，空阶滴到明”。

概念无法从情境中剥离出来。比如马克思主义政治经济学认为货币是商品价值形式的最后一个阶段，是完成形式。二维码等新型支付方式出现之后，能不能认为出现了新的价值形式呢？不能。因为新型支付方式仍然属于价值形式的概念范畴，随着生活情境的推移和发展，新型支付支付方式、数字货币是新出现的货币形式，商品价值形式的最后一个阶段仍然还是货币，这里的判断逻辑是：

－货币是商品价值形式的完成形式。

－数字货币属于货币的新形式，数字货币仍然属于货币。

－结论：货币是商品价值形式的完成形式。

“概念”的给定无法脱离情境，表明“概念”会随着客观世界的变化而发生变化，在否定一个“概念”或重新下概念前，要尽可能对原有“概念”再解释，以保持“概念”本身的稳定性。对货币下定义时，当时还没有数字货币，数字货币产生后扩大的是货币概念的内涵，但并没有彻底否定货币概念，只是随着情境的变化对概念进行的补正，即概念的情境化。

1.2 法律概念的情境化

法律概念也是情境化的概念，法律对各种具有法律意义的事物、状态、行为进行概括而形成专业术语，比如刑法第十四条中规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”，该条给定了“故意犯罪”的概念，根据“明知”、“希望”、“放任”认识因素与意志因素的差异又区分为直接故意和间接故意，行为人表示不“明知”，通常需要借助客观情境来推定行为人主观上是否“明知”。

危害药品安全刑事案件主观“明知”概念的情境化理解——

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条 办理生产、销售、提供假药、生产、销售、提供劣药、妨害药品管理等刑事案件，应当结合行为人的从业经历、认知能力、药品质量、进货渠道和价格、销售渠道和价格以及生产、销售方式等事实综合判断认定行为人的主观故意。具有下列情形之一的，可以认定行为人有实施相关犯罪的主观故意，但有证据证明确实不具有故意的除外：

（一）药品价格明显异于市场价格的；

（二）向不具有资质的生产者、销售者购买药品，且不能提供合法有效的来历证明的；

（三）逃避、抗拒监督检查的；

（四）转移、隐匿、销毁涉案药品、进销货记录的；

（五）曾因实施危害药品安全违法犯罪行为受过处罚，又实施同类行为的；

（六）其他足以认定行为人主观故意的情形。

妨害文物管理等刑事案件主观“明知”概念的情境化理解——

根据《关于办理妨害文物管理等刑事案件若干问题的意见》（公通字〔2022〕18号）相关规定，对是否“明知”，应当结合行为人的认知能力、既往经历、行为次数和手段，与实施盗掘、盗窃、倒卖文物等犯罪行为人的关系，获利情况，是否故意规避调查，涉案文物外观形态、价格等主、客观因素进行综合审查判断。具有下列情形之一，行为人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”，但有相反证据的除外：

（1）采用黑话、暗语等方式进行联络交易的；

（2）通过伪装、隐匿文物等方式逃避检查，或者以暴力等方式抗拒检查的；

（3）曾因实施盗掘、盗窃、走私、倒卖文物等犯罪被追究刑事责任，或者二年内受过行政处罚的；

（4）有其他证据足以证明行为人应当知道的情形。

危害药品安全刑事案件判断主观明知，需要结合行为人的工作经历、药品生产、销售流程以及市场因素等特定情境，妨害文物管理类犯罪除了考虑主观认知能力，还包括既往经历、行为次数和手段，甚至在交易时是否使用暗语、黑话，诸如此类的法律用语均需要进行情境化解释，用一用语因涉案罪名、行为人生活工作经验、生产交易方式含义会出现差异化的现象，而解释者的立场、工作性质、生活经验等因素同样也会致使同一用语含义的差异化。即便如此，法律用语的情境化仍然使得抽象的法律用语越来越具体，作为法律人也越来越需要提升解释法律的能力，同时结合具体案件对相关行业、商业交易等进行更加深入的了解。
2.概念在司法实务中的作用

司法实务从事实调查到法律适用，往往需要解决的首要的问题就是概念。比如民法中的好意施惠、戏谑行为、指示交付、占有改定、清算型让与担保、融资租赁、保理等，刑法中危害行为、因果关系、实行犯、教唆、承继共犯、中立的帮助犯、结果加重犯、实行行为过限等法律术语，仅仅依靠法律的规定很难界定概念，更多还是需要结合个案进行情境化解释，对律师而言概念解释错误有时会影响对整个案件的把握。

【村长案】

村长指使村民暴击隔壁老王案。村长指使几个村民教训一下隔壁村的老王，村长说只要不打死就行。村民遵从村长指令去找老王，一顿拳打脚踢，结果下手过重，老王身受重伤住院三天活不治身亡。

对村长的行为进行评价，本案争议的是结果加重犯与实行行为过限，实行行为过限，不必将被害人的死亡结果归属给村长，结果加重犯村长则要对死亡结果负责。有观点认为村长已经再三明确不能将老王打死，村民把人打死说明超过了实行行为的限度，这并不是村长追求的结果，村长只对故意伤害负责，死亡结果无法归属。

这实际是对实行行为过限概念的错误解释。实行行为过限也叫共犯过剩，指的是在共同犯罪中，正犯的行为和结果超出了共同参与人的故意内容。如李四让张三在门口望风，李四入室盗窃，入户后发现房子里有人，就把房屋主人打伤后抢走了东西。李四认定为抢劫，张三在门口是为盗窃望风，李四的实行行为和结果均超出了张三的故意内容，这才是实行行为过限，张三仅对盗窃负责，属于盗窃罪的帮助犯。

结果加重犯，是指实施基本犯罪行为，发生了严重结果而加重其法定刑的情况。即结果加重犯=基本犯罪行为+加重结果，对于基本犯罪行为而言行为人具有故意或者过失，对加重结果而言行为人至少有过失，即有预见可能性。村长案中村长作为教唆犯，村民是实行犯，村民的基本行为有可能发生死亡的严重结果，因为行为人很难在打斗过程中作出准确判断，自己的行为到底会是轻伤、重伤，还是可能死亡，村民是结果加重犯。村长对故意伤害可能招致的死亡结果具有预见的可能性，作为教唆者自然也要对加重结果承担责任。