97年《刑法》将职务侵占罪的犯罪主体规定为“公司、企业或者其他单位的‘人员’”，所以“不是公司、企业内部的正式职工，不在公司、企业职工名册上的人员，也能成为职务侵占罪的主体”。《刑法修正案》（十一）将其限定为“公司、企业或者其他单位的‘工作人员’”，要求与单位应当存在“工作关系”但不要求一定存在劳动关系，并未突破该罪的非身份属性，突出了职务侵占罪的职权属性，即通过“职务上的便利”将单位财产非法占有，明确了在实践中已经形成共识的，非工作人员非因职权行为的占有应当构成盗窃罪或其他财产罪。
以自然人为主体的有限责任公司中，股东不直接通过股东名册或工商登记对外公示，但通过投资关系、协议或其他安排能够对公司形成实际支配行为，即为有限责任公司的实际控制人。典型为《公司法》中实际出资人与名义股东之间签订协议，由实际出资人行使股东权利并享有投资收益，名义股东不享有前述权利，即隐名股东与显明股东。例如甲与乙欲共同成立一家汽车租赁有限责任公司，甲不便进行工商登记，以其母亲丙的名义与乙为股东，丙占有公司90%股权，则甲为该公司的实际控制人。实际控制人不同于一般意义上的公司工作人员，从形式上看并未直接以股东身份、法定代表人身份出现在公司登记机关、公司章程中，缺乏“使相对人易于判断和辨识”的公示效力，从实质上看履行了实际出资义务或认缴义务，实质享有股东权利，对公司的经营活动享有支配权和控制权。可否将公司的实际控制人认定为职务侵占罪的犯罪主体。
一、职务侵占罪的演变决定犯罪主体不限于与公司存在直接隶属关系
职务侵占罪由贪污罪演变而来。79年《刑法》颁布之时，国有企业是国民经济的主体，私营企业极为少有，为了保护国有财产不被非法占有，仅在《刑法》中规定贪污罪，贪污罪的犯罪主体限定为国家工作人员，同时规定“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员”贪污公共财物的以贪污罪论。除了国家工作人员、委派工作人员，还存在经手公共财物，将财物据为己有的人员，对该人员的行为应当如何定性，为此全国人大常委会对贪污罪的主体进行扩张，认定除国家工作人员外“集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。对公有制经济中的从业人员在经理公共财产过程中的行为进行了规制，但对开始萌生并发展的非公有制经济的从业人员应当如何约束其行为，尤其在93年《公司法》通过后，有限责任公司和股份有限公司已经成为市场经济的重要组成部分，公司的董事、监事和工作人员利用职权大肆侵吞公司财产，这显然不利于非公有制经济的发展。为此全国人大常委会通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，最高检发布《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》，《通知》第3条规定“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，构成侵占罪。”其后在97年《刑法》中直接将该罪修改为职务侵占罪。
通观职务侵占罪的发展历程，是由规制国有经济、集体经济工作人员和经手人员的行为，防范职务犯罪的贪污罪在非公有制经济领域的特殊化，所以职务侵占罪不可避免的会带有贪污罪的影子，是同一行为的一体两面，一种是利用手中的国家权力，另一个是社会公共权力，因此有人提议应当将职务侵占罪更名为“公司、企业、单位人员贪污罪”。类似的情况还包括第272条规定的挪用资金罪和384条的挪用公款罪。贪污罪主体是“国家工作人员”，但在认定国家工作人员身份时，除了辨别是否具备国家工作人员的形式要件：经过考试、选拔、组织批准等程序外，还要看行为人所从事行为的实质要件，例如村民委员会等基层群众自治组织中协助人民政府从事行政管理工作，利用职务上的便利贪污公共财产的，应以贪污罪论处；还包括“虽无真实的国家工作人员身份，但使用伪造的人事档案骗取国家工作人员身份，然后收受财物或者贪污的，实践中都会认定其具备特殊主体身份，从而以贪污罪、受贿罪定罪处罚”。所以对贪污罪行为主体的认定重实质而轻形式。同理，发轫于贪污罪的职务侵占罪也应采取同样的认定方式，不能以单纯的是否与公司存在隶属关系或劳动关系来认定犯罪主体。自然人作为公司的实际控制人，虽然不直接体现为公司的股东或法定代表人，也没有在公司任职，但通过投资、协议或者其他安排能够对公司形成实质上的控制和管理，利用该控制力占有公司资产，符合职务侵占罪中“利用职务的便利”要素，可以构成职务侵占罪。“张良宾职务侵占案”中，张良宾虽不具备西昌电力公司工作人员的形式身份，但朝华科技是西昌电力第一大股东，四川立信是朝华科技第一大股东，张良宾是四川立信实际控制人，所以张良宾为西昌电力实际控制人，其通过实际控制西昌电力之机，利用职务便利侵占西昌电力资产，构成职务侵占罪，数罪并罚判处有期徒刑18年。
二、对“利用职务上的便利”做实质解读，实际控制人具备该条件
“法益具有解释论的机能，所以，对某个刑法规范所要保护的法益内容理解不同，就必然对犯罪构成要件理解不同，进而导致处罚的宽窄不同”。职务侵占罪中存在单一法益论与双重法益论之争，单一法益论为通说，认为职务侵占罪所保护的法益仅为公司、企业或其他财产权利的所有权，双重法益论在单一法益论基础上增加了“公司的管理制度或单位公共权力法益或职务的廉洁性”。在单一法益论下，“利用职务的便利”属于行为要件，无法由该行为要件推导出职务侵占罪所保护的另一法益。该说“往往从客观、外在的‘职务’行为或方式进行分类，得出该罪的‘职务’就是‘主管’、‘经手’、‘管理’等具体职能”，缺乏对“利用职务上的便利”做实质解读，从而影响犯罪的认定。例如A为快递公司中转场运作员，负责快递的分拣、集中建包和装卸车，某日利用分拣机会窃取一快递内包裹，包裹中含手机以部，价值1999元，一审认定其构成盗窃罪，二审认定构成职务侵占罪，因为未达到犯罪数额，宣告无罪（快递员盗窃案）。之所以存在前后两种不同性质判决，系对“利用职务上的便利”作出了形式与实质不同的理解，也即对职务侵占罪法益产生认识偏差。“职务上的便利”应当是该项职责或工作内容的范围为条件所带来的“便利”，超出职责或工作内容范围之外的便利条件不能成为职务侵占罪中构成犯罪的“便利”。例如公司保洁员拥有公司各个房间的钥匙，某日在打扫财务室时，将财物室内一名贵花瓶据为己有。另一日又将存放打扫工具的储物室内一拖把据为己有。如果我们将保洁员占有花瓶的行为认定为职务侵占，是很难让人接受的，但是将其占有拖把的行为认定为职务侵占行为，则符合我们的心理预期，这是因为前一行为与保洁员工作内容毫不相干，虽然其在扫到工作期间，看似拥有了“职务上的便利”条件，但此“便利”超出了工作职责范围，但后一行为则涵盖在工作范围当中。在“快递员盗窃案”中，该快递员的职责为中场运作员，工作内容为分拣、装卸车等中间环节，快递包裹此时处于快递公司实际占有下，快递员虽“经手”，但占有行为已经超出其工作内容，应当属于盗窃，如果快递员的工作内容为向消费者配送快递，快递员拥有占有快递的权利，此时将快递据为己有，则应认定为职务侵占。
双重法益论下“公司的管理制度或单位公共权力法益或职务的廉洁性”法益正是在对“利用职务上的便利”做实质解读所衍生出的法益内容，它要求应当将行为人在职责或工作内容范围内对财产非法占有的行为认定为职务侵占，而不是将表面上与财产相关的“主管、经手、管理”等行为认定为职务侵占行为，更不要求形式上具备职务身份。以公司为例，公司自身及内设机构和员工工作职责范围和权利来源于公司章程的授权，公司章程是股东或发起人共同制定对公司、股东和全体人员都具有约束力的规则，相当于公司的“宪法”，利用公司章程授予的权力来侵害公司的财产利益，必然破坏了公司的管理制度或公共权力法益，也损害了被授权人的廉洁性。公司的实际控制人作为公司股东，权力依然来源于公司章程的授权，虽不具备形式上在公司担任任何职务，但是实质上对公司财产具备控制和支配地位，利用该身份侵占、盗窃、骗取公司资产一方面侵害了公司的财产，另一方面侵害了公司章程所设定的管理制度和授予的公共权力。从实际量刑考量，刑法修正案（十一）出台后，职务侵占罪的法定最高刑由十五年有期徒刑变为无期徒刑，这与盗窃罪、诈骗罪法定最高刑一致，将公司实际控制人认定为职务侵占罪的主体不会造成量刑不均衡的问题。
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