电信诈骗中帮助取款人的参与程度多样,依照参与次数可区分为临时帮助取款人和职业取款人,前者帮助取款次数较少而后者则以帮助取款为业;依照是否与诈骗正犯事前联系可区分为事前通谋的帮助取款人与事前无通谋帮助取款人;依照帮助取款人持有银行卡的来源,可区分为持有自己银行卡帮助取款和持有他人银行卡帮助取款,后者的银行卡来源有的是取款人自己购买他人银行卡,有的则为诈骗正犯者事前提供。
帮助取款人的参与程度直接影响到对其行为的客观评价,是否与诈骗正犯构成共同犯罪。司法实践和相关司法解释对帮助取款人的罪名认定差异较大,分歧在于以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任还是以诈骗罪追究刑事责任。
2016年“两高一部”就电信网络诈骗犯罪出台指导意见,对此类诈骗犯罪中帮助取款人行为的评价予以区分,其中第三条第五款规定“(五)明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现的......以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任......:1.通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物的;”与此相对应的是第四条第三款规定“(三)明知他人实施电信网络诈骗犯罪,具有下列情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益,套现、取现的。”
同样为帮助取款行为,一条评价为妨害社会管理秩序罪中的妨害司法罪,另一条则评价为侵犯财产罪,同一帮助取款行为如何在二者之间进行选择处理?
1透过“明知”看帮助取款人的认识因素
帮助取款人成立诈骗罪的共同犯罪,必须满足与诈骗罪正犯存在共同犯罪故意,属于诈骗行为的帮助犯。从故意构成因素来看,必须满足认识因素与意志因素,认识因素应当是明知自己的行为会发生危害社会的结果,明知系知道或应当知道。对电信诈骗事实“明知”的内容,存在以下三种情况:(一)帮助取款者知道自己所取款项来源于电信诈骗活动,并且知道诈骗活动细节;(二)帮助取款者知道自己所取款项来源于电信诈骗活动,但是不知道诈骗活动细节;(三)帮助取款者知道自己所取款项来源于违法犯罪活动,但不知道来源于电信诈骗活动。(李会彬:《电信诈骗帮助取款行为的共同认定》,国家检察官学院学报2017年1月第25卷第1期)第一种明知属于系统的明知,对诈骗活动的全流程知晓,“明知”的程度最高。第二、三种属于概括的明知,仅仅知晓款项来源非法,对细节不甚明了。
由于帮助行为可以在实行行为之前、之中、一部分行为实施之后实施,分别构成不同类型的帮助犯,并不要求对犯罪行为的细节进行过多了解,所以不论是系统的明知还是概括的明知,均予以认定为诈骗帮助犯。另一种观点认为帮助行为应当满足物理上的帮助或精神上的帮助,在系统的明知中,帮助取款者虽然没有直接实施诈骗正犯控制款项之前的犯罪行为,但是在心理上给予正犯一定程度的心理强化,让正犯者更加肯定实施诈骗行为可以毫无障碍的获取利益,因此对系统的明知中的帮助行为应当评价为帮助犯,而概括的明知缺少这种心理强化,不应当被评价为帮助犯。
《电信诈骗意见》肯定了第二种观点,第三条第五款“明知”的内容为“收益”,仅知道款项来源于电信诈骗或非法所得,非对诈骗细节全部知晓,属于概括的明知,不被评价为诈骗正犯的帮助犯,不认定为诈骗罪而是掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪;第四条第三款“明知”的内容为“犯罪”即行为,属于对诈骗行为全过程的知晓,属于系统的明知,即可以通过物理上的帮助促使正犯完成诈骗,又可以通过心理帮助,强化正犯去实施诈骗行为,应当被评价为诈骗罪的共犯。概括的明知满足“事前通谋”的条件,就转化为系统的明知,应当被评价为帮助犯,所以在第三条第五款中规定有“实施上述行为,事前通谋的,以共同犯罪论处”。
2透过解释原旨看两条设立之目的
电信诈骗为诈骗罪的一种犯罪形式,为惩治诈骗犯罪活动,两高出台过《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,该解释第七条对帮助诈骗行为进行类型化举例,包含“为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的”认定为诈骗罪的帮助行为,其中“费用结算”作为适用条件,广泛应用于帮助取款人罪名认定,但未对何为“费用结算”予以明确,单纯从字面含义将所有取款行为均认定为“从事费用结算”,而予以认定为诈骗罪的共犯是不合适的。
《电信诈骗意见》第三条第五款共列举了五种“转账、套现、取现”行为,分别为通过POS机取现、通过银行账户取现、通过非法身份取现和通过新渠道取现等,不论取现的方式为哪一种,均为款项已经在诈骗行为人控制之下,受害人失去对钱财的控制,是诈骗行为已经既遂后的行为。而第四条第三款所列举的八种行为实质是为诈骗行为提供物理上的技术支持和帮助,例如提供银行账户、公民个人信息、计算机程序和服务器、提供实施诈骗行为的场所和生活保证,该种支持和帮助是促成诈骗行为完成的不可获取的条件,是诈骗犯罪的组成部分。虽然该款也规定有“帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益,套现、取现的”,明显是将其与其他七种行为归为一类,共同属于促成诈骗既遂的条件。
3不同帮助取款人罪名认定
帮助取款人罪名认定涉及到财产犯罪既遂标准,究竟依照“控制说”亦或者“失控说”,进而影响到帮助取款人参与时间的评定,最终决定了属于诈骗罪共犯或者是单独构成掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。职业取款人由于参与次数多,在完成第一次取款后,必然知晓了诈骗事实,但仍继续参与下一次帮助取款行为,属于对诈骗行为系统的明知,该行为同时也是对下一次套现、取款行为的承诺,因而形成了事前通谋(张明楷:《电信诈骗取款人的刑事责任》,政治与法律,2019年第3期),对事前通谋的帮助取款行为应当认定为诈骗罪的共犯。持有他人银行卡,如果具备了事前知晓或多次参与,也属于诈骗罪的共犯,如果没有用于帮助取款行为,持有数量较大的,属于刑法第一百七十七条之一妨害信用卡管理罪。对其他帮助取款行为一般认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
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