【案情简介】
2013年3月5日下午，超过法定退休年龄的农民工张某（61周岁）在石家庄某建筑工地工作时，突发脑溢血于当日晚上10点死亡，被告石家庄某公司没有为张某交纳工伤保险，张某家属（本案原告）要求被告石家庄某公司支付工亡赔偿金等工伤保险待遇，被告石家庄某公司认为张某已经超过法定退休年龄，其与张某之间不是劳动关系，而是劳务关系，所以张某不属于工伤，单位不应支付工伤保险待遇。
【主要争议】
张某与被告石家庄某公司之间是劳动关系还是劳务关系抑或其他？用人单位是否应当支付工伤保险待遇？
【律师分析】
一、张某与用人单位之间系劳动关系，不是劳务关系
（一）劳动者超过法定退休年龄并不当然否定其与用人单位之间的劳动关系，应当以劳动者是否享受基本养老保险待遇，作为判断其与用人单位之间劳动合同是否终止的标准，若劳动者未依法享受基本养老保险待遇的，其与用人单位之间的劳动关系依然存在。
根据我国《劳动法》第七十三条：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；”《劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”以上法律及司法解释均没有规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同必然终止，而是均以劳动者依法享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止的唯一前提。根据上述法律规定可知，劳动者达到退休年龄并不必然导致劳动合同的终止，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同才终止，双方之间的劳动关系才终止。换句话说，已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者与用人单位形成用工事实的，不属于劳动关系，而属于劳务关系，未依法享受基本养老保险待遇的劳动者与用人单位形成用工事实的，应当属于劳动关系。
（二）有的观点认为，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。”可以推知，劳动者达到退休年龄的，其与用人单位之间的劳动合同应当终止，双方关系不可能为劳动关系。
1、劳动合同法是上位法，劳动合同法实施条例是下位法，根据我国立法法的相关规定，两者相冲突的，应以上位法为准。
2、劳动合同法实施条例第二十一条规定应是针对劳动合同法第四十四条规定遗漏情形的补充，实践中，用人单位没有为劳动者交纳养老保险导致劳动者已经达到法定退休年龄却无法享受基本养老保险待遇的情形甚为普遍，若此种情形下不允许用人单位与劳动者终止劳动合同，那么双方的劳动合同将一直存续，在现实中也不具有可执行性，故此，劳动合同法实施条例第二十一条规定在劳动合同法第四十四条规定的基础上，对未办理养老保险却已达到退休年龄劳动者的劳动关系终止问题作了补充规定，即劳动合同法实施条例第二十一条规定赋予用人单位在劳动者已经达到法定退休年龄时的终止权，但是该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的劳动者之间形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因为法律也没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不能高于法定退休年龄，故此，只要没有违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，都可以成为劳动关系中的劳动者①。
（三）根据（2010）行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》明确载明：“你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”以及（冀劳社办字[2006]38号）《关于超过国家规定退休年龄的农民工工伤保险有关问题的答复意见》也明确表明：”你局《关于超过国家退休年龄的农民工工伤认定和劳动能力鉴定问题的请示》收悉。经研究，现答复如下：超过国家法定退休年龄的农民工发生工伤后申请认定工伤的，应当提交与用人单位职工的劳动关系证明。对于双方确实存在劳动关系，同时符合其他有关受理规定的，可以受理其工伤认定申请。国家另有规定时从其规定。”可知，最高人民法院以及河北省人力资源和社会保障局的态度以及实践做法与上述劳动法、劳动合同法的相关规定相一致。
由上分析，超过法定退休年龄的劳动者也可以与用人单位之间建立劳动关系，而不必然是劳务关系。具体到本案中，张某虽然事发时已经超过法定退休年龄，但这并不影响其与用人单位之间属于劳动关系的法律定性，而真正改变定性的是张某是否已经依法享受基本养老保险待遇。
二、张某之事故应属工伤，用人单位应当支付工伤保险待遇
根据《工伤保险待遇》第十五条：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；”具体到本案中，张某系在上班时突发疾病且在48小时之内经抢救无效死亡的，完全符合工伤的认定要件，故此，张某系因公死亡，应属于工伤，既然属于工伤，用人单位就应当依法支付工伤保险待遇。
注：
①奚晓明主编 最高人民法院民事审判第一庭编著的最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用
（河北世纪方舟律师事务所 王云龙律师 15830670873）
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