【被告人基本情况】
被告人吕某某，男，19××年××月××日生，身份证号13043419××××××481×，汉族，大学文化，系邯郸魏县人，现住魏县某村。因涉嫌职务侵占罪于2012年3月9日被邯郸市公安局丛台分局取保候审。
【基本案情】
被告人吕某某于2010年2月任某公司石家庄挖掘机部（以下简称挖掘部）销售经理，期间为开展挖掘部工作，挖掘部于2010年4月份出资购买捷达车5辆、中兴皮卡2辆，车辆手续登记在吕某某名下。2010年6月份，因邢台一客户拖欠融资租赁费用，吕某某受公司委托，指示工作人员将该车拖回、并存放在石家庄某停车场。2010年11月，某公司挖掘部与该公司河南挖掘部合并。经理由他人担任，吕某某任该部副经理。2011年1月9日，吕某某出具“情况说明”一份，证明其任经理期间所购捷达及皮卡等车辆均为某公司所有，并同意在任何时候无条件过户到某公司法定代表人名下等。2011年3月，吕某某离开某公司。期间，某公司未支付吕某某2010年11月和12两个月工资，并按考勤天数向吕某某支付了2011年1月和2月两个月的工资。离职后，被告人吕某某收到交警部门寄来的关于捷达车的“违章罚单”三份。2011年8月份的同一天，被告人吕某某委托他人同时在邯郸、邢台、保定等地，截扣了登记在其名下的4辆捷达和1辆中兴皮卡，并存放在某停车场。2012年3月，被告人吕某某将上述捷达及皮卡返还某公司、并办理了交接手续，当月，协助某公司到石家庄某停车场领取挖掘机一部。
【公诉理由】
邯郸丛台区检察院公诉认为，被告人吕某某任某公司挖掘机经理期间，因工作需要购买了5辆捷达汽车和2辆中兴皮卡工具车，并以其名义办理了车辆的相关手续。2011年3月份，被告人吕某某离开某公司时，带走该公司的上述4辆捷达和1辆中兴皮卡（总价值343389元），并将该公司回购的1部挖掘机（价值563366.18元）占为已有。后，被告人吕某某的家人在某公司报案后将上述车辆退还了公司。
为证实上述事实，公诉机关提交了包括被告人吕某某庭前供述在内的5组证据。
公诉机关认为，被告人吕某某利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额巨大，其行为已触犯《刑法》271条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
【被告人吕某某辩称】
1、他没有非法占有所扣车辆的目的。截扣4辆捷达和1辆中兴皮卡，有两个原因。一是他与某公司存有经济纠纷，某公司拖欠其至少4个月工资未支付、拖欠其代公司垫付的信息费2.5万元未付、未按约定向其支付其任经理期间的销售提成及应报销票据未报销等纠纷；二是因为，因所扣车辆均登记在其本人名下，被告人担心如果车辆发生交通事故、或有其他不良记录，会影响到其信誉、甚至会承担相应责任等。
2、涉案挖掘机自从停放在停车场后，被告人吕某某从来没有见到过挖掘机，更没有控制。
3、庭前供述，是被告人在侦查人员诱导下所形成的。他的妻子和兄弟可以证明这一点。
【辩护思路及策略】
本人介入诉讼后。
首先，从指控的罪名——职务侵占罪入手，仔细研读包括但不限于刑法及其司法解释等在内的相关法律规定，洞悉该罪的全部构成要件；
其次，研透案情，理清法律关系；
第三，以案情为基础，以法律规定为框架，攻破指控被告人所涉嫌的罪名；
第四，为从根本上保护被告人权益，防止审判环节认定被告人的行为构成他罪，在攻破指控被告人所涉嫌罪名后，对被告人行为的民事性质进行评述；
第五，指出指控证据的一系列瑕疵；
最后，形成完善的系统的辩护意见。
在洞悉法律规定及研透案情的基础上，及时向法院提出“调取证据申请”。调取：调取挖掘机部的财务帐册，以证实被告人任挖掘机部销售经理期间的销售业绩；调取某公司2010年的工资及奖金支付凭证，以证实某公司对其他销售区域经理的销售业绩提成比例及金额；调取邯郸、邢台及保定2011年8月份110报警记录，以证实被告人扣车的时间；向挖掘机停车场负责人焦某某调取案件相关情况。
经调取证据，除财务帐册未到案外，其他证据均已到案、并达到辩护之需。
扣留捷达及皮卡车的时间发生在2011年8月份；
停车场负责人焦某某证实，他知道存放在其处的挖掘机是某公司的、他只对公司不对任何个人、从停车场取车需提交车辆的相关手续并缴纳停车费后方可。
法庭调查时，针对被告人吕某某的当庭供述与其庭前供述不一致的情况，本人及时依据《刑事诉讼法》及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》启动了非法证据的审查程序、并向法庭提出向相关证人核实该线索。该程序，由书记员全部记录在卷以备之后程序所需。
【辩护意见】
辩 护 意 见
尊敬的赵华法官、及合议庭其他成员：
本人 受被告人吕某某委托和河北世纪方舟律师事务所指派，依法担任其辩护人，参与本案诉讼。经查阅案卷、参加庭审等诉讼活动。辩护人认为，指控证据所证实的事实，恰恰可以证明被告人吕某某的行为不仅不构成职务侵占罪，还可以证实是其依法行使民事抗辩权的体现。理由如下：
一、被告人吕某某的行为不具备职务侵占罪的法定要件
根据《刑法》第271条1款规定，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，采取侵吞、窃取、骗取以及其他手段，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。
根据该条规定，职务侵占罪的主体为特殊主体、即本单位工作人员；行为要件系利用职务上的便利；目的要件为非法占有等要件。
本案指控证据所证实的、控辩双方均没有争议的事实有：
1、被告人于2011年3月，便已离开某公司。这一事实，有证人曹某某证言、李某某证言、孙某某证言、某公司石家庄办事处的考勤表和工资表等书证、吕某某证言及被告人吕某某当庭供述等证据予以证实；
2、扣车时间为2011年8月份。这一事实，有吕某某证言、刘某某证言、被告人当庭供述及某公司的控告书等证据为证；
3、涉案挖掘机是：A、2010年于存放在停车场；B、停车场负责人知道某公司是所停放挖掘机的所有权人；C、从停车场提车，停车场从不对人，只核对车辆手续；D、提取涉案挖掘机时，停车场负责人认真核对了涉案挖掘机的相关手续，在缴纳相应停车费后提车；E、被告人从没有控制过涉案挖掘机的相关手续。
4、涉案4辆捷达车和1辆皮卡，均登记在被告人名下。
也就是说，扣车时，被告人已不是某公司的工作人员，并不服从某公司管理，其扣车时的职务更无从谈起。正所谓皮之不存、毛将焉附。扣车时，某公司相对与被告人来说，是另一个单位，并非本单位。无论是离职之前、还是离职之后，被告人自始至终就没有控制过涉案挖掘机，起诉书指控的“占有”更无从说起。因此，被告人的行为，与《刑法》271条1款规定明显不符，指控罪名依法不能成立。根据《刑法》条3条“法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”的罪刑法定原则，及刑法解释绝对禁止类推、法官造法的不利于被告人的解释规则，依法判决被告人无罪。
二、被告人吕某某与某公司之间存有普通的民事纠纷
1、某公司与被告人存有工资纠纷。A、某公司认可未支付被告人2010年11和12两个月的工资。支付工人工资，是用人单位的法定义务，这一义务不因职工没有参与考勤或没有上班而免除；B、某公司没有支付被告人2011年1月和2月工资。尽管某公司孙某某及考勤表等证明，某公司已支付了被告人这两个月的工资、合计4780.65元，但这笔钱的性质不是工资、是被告人吕某某报销票据的核销费用。理由：按孙某某证言，被告人2011年1月份考勤6天、领取工资1038.46元，折算成日工资是173元／天（1038.46元÷6天）；2月份考勤16.5天、领取工资3742.19元，折算成日工资是226元／天（3742.19÷16.5天），这与证人孙小进所证实的被告人月工资为4500元（折合日工资为150元／天）的事实明显不符。因此，该两笔钱的性质，系被告人报销票据的核销费用，并非孙某某等所证实的系被告人2011年1月和2月份的工资！
2、被告人任职经理期间，代某公司向信息员张某某垫付过两辆车的信息费2.5万。这一事实，有证人李某某证言和被告人供述予以证实。尽管李某某说，该笔费用他已经支付给被告人，但被告人并不认可该说法，且本案证据又无法推翻被告人的供述。关于该事实，双方存在争议。
3、某公司拖欠被告人巨额销售提成。被告人任某公司石家庄挖掘部销售经理期间，销售业绩突出。但某公司除每月向被告人支付3690元工资（2010年11月份之后涨到4500元、但实际从未按此标准支付过）外，再无其他任何报酬。众所周知，作为销售企业的大区销售经理，其收入与其所负责销售区域的销售业绩是挂勾的，这是普通的行业惯例和基本的商业常识。而某公司作为销售型企业，对被告人的报酬与销售业绩不挂勾的做法，与普通的行业惯例和基本的商业常识明显不符。双方之间存在销售提成之争！
4、某公司对被告人存在票据应报未报、或未支付报销款项的重大嫌疑。据某公司法定代表人常某某和孙某某证实，二人各收到被告人约1.5万的票据，也均按规定给被告人报销了。但报销多少、如何支付的报销款项等事实，至今未查清楚。
三、被告人不具有非法占有涉案财产的主观目的
1、因涉案车辆登记在被告人名下，被告人就是涉案车辆的名义产权人。根据法律规定，名义产权人在交通事故、不良信息（违章记录）及其他民事责任分配中，会承担一定的责任。基于此，被告人于2011年1月9日给某公司出具“情况说明”，表示“愿意在任何时候无条件将车辆过户至常玉堂等名下”。某公司的法定代表人常某某在该情况说明上明确签属“适当时候过户”，但至被告人扣车时止，涉案车辆仍未过户至常某某等人名下。自被告人出具“情况说明”至扣车，半年多的时间里，竟没有出现常某某所说的“适当时候”！不知常某某所说的“适当时候”，是指何时？因此，涉案车辆未过户，责任在某公司，不在被告人！被告人正是基于责任承担的种种顾虑，先行扣留车辆的做法，是敦促某公司尽早过户的行为，该行为与法有据、并无不妥。事实证明，在被告人离职后，其至少收到三封交警部门寄来的“交通违章罚单”。
2、被告人与某公司之间存有普通的民事纠纷。双方之间存在至少四个月工资未付、销售提成未付、所垫付信息费（2.5万）未付及应报未报票据等巨额民事纠纷。
3、被告人从来就没有见到过涉案挖掘机，也没有控制过挖掘机，客观上没有实施控制涉案挖掘机的行为，主观没有非法占有挖掘机的目的。离职时未办理相关交接手续的行为，与非法占有、或占有是两个不同的概念。
四、本案还存在以下瑕疵、不合法之处
1、被告人的庭前供述，不具有合法性和真实性，不能作为认定本案事实的依据。
不合法体现在：A、根据公安部《公安机关执法细则》（公通字2009第52号文件）19章明确规定，侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，应当全程录音录像、并封存该音像资料备查。而本案侦查机关却没有严格按照规定，对讯问过程进行全程录音录像，其讯问过程不具有合法性。B、据被告人当庭供述，其庭前供述是在受到侦查人员诱供的情况下才签字确认的。这一事实，有其弟吕某某和其妻子刘某某予以证实。根据规定，被告人的庭前供述应予排除。
不真实体现在：被告人庭前供述明确表示“某公司不欠他的工资”。但这与本案现有书证、与某公司孙某某等人证言所证实的内容明显不符。等等。
2、丛台区价格认证中心《价格鉴定报告书》（丛价鉴刑字2012第24号）不能作为认定涉案车辆价值的依据。鉴定基准日期与实际案发日期明显不符，这是其一；其二，鉴定对象并非涉案车辆。涉案车辆系中兴野皮卡，而鉴定报告却显示是田野牌，且报告显示的价格63000元，与实际购买的价格62000元不符。
3、认定挖掘机的涉案价值为563366.18元，没有任何法律依据。挖掘机没有进行司法鉴定，这是其一；其二，所谓的涉案价值（563366.18元），是由某公司的回购价格481599.26元和四个月融资租赁的租金81766.92元（原承租人已使用期间）两部分构成。而回购价格481599.26元又包括挖掘机残值、违约金、利息费用及到期租金等项目。现有案卷材料没有任何有效证据证实涉案挖掘机的具体价值几何？根据法律规定，某公司回购挖掘机时，已经产生的租金、违约金及利息等各项费用，某公司均可通过民事诉讼程序向原承租人郭某某主张。
综上，辩护人认为，公诉证据恰恰可以证明，被告人扣车时已不具备职员身份，更没有利用职务之便，缺乏职务侵占罪的构成要件，该项指控依法不能成立。被告人扣车的行为，系其行使法律赋予的民事自救行为，其并没有非法占有所扣车辆的主观目的。被告人不但没有控制过涉案挖掘机，也没有控制过涉案挖掘机的相关手续，“占有”更无从谈起，该项指控亦不能成立。
为让被告人在本案的审理中，真正体会到习近平同志所要求的“努力让人民群众在每一个案件中感受到社会的公平与正义”的司法要求，辩护人恳请合议庭合议本案时，慎重考虑以上意见。
谢谢！
辩护人：陈振谦
2013年7月26日
河北世纪方舟律师事务所 陈振谦律师 13463116617
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