【案情简介】
2009年1月，张某（男）、王某（男）、李某（男）与赵某（女）、周某（女）在村外一个废弃的材料厂玩耍，张某、王某与李某系同年级同学平时经常在一起玩耍，李某与赵某系情侣，李某、周某系赵某的同班好友。晚上9点左右，张某突然关灯，其与王某一起，一个搂住周某，一个脱周某的衣服，周某反抗并喊叫，赵某开灯，张某与王某立即停止自己行为，后张某、王某被刑事拘留。
【分 歧】
第一种观点认为，张某（男）与王某（男）的行为属于强奸未遂；第一种观点认为，张某（男）与王某（男）的行为属于求奸未成。
【律师观点】
本律师同意第二种观点。张某与王某对周某的行为属求奸未成而不是强奸未遂。
根据《中华人民共和国刑法》第二十三条规定，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”其特征是：
（1）行为人已经着手实行犯罪，是指行为人开始实施刑法分则规定的作为某种具体犯罪构成要件的行为。
（2）犯罪没有得逞，指犯罪的直接故意内容没有完全实现，没有完成某一犯罪的全部构成要件。
（3）犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因。行为人意志以外的原因，是指行为人没有预料到或不能控制的主客观原因。
具体到本案情况，张某与王某的行为状态不符合犯罪未遂的第三个特征，即张某与王某未得逞不是由于行为人意志以外的原因，并未出现行为人没有意料到或不能控制的主客观原因。具体分析如下：
（1）从张某与王某想与周某（女）发生性关系的现场人员来看，现场除张某、王某、周某（女）外，还有李某与赵某。周某和赵某、李某均为同校同学，他们关系很熟，尤其是和周某的关系很熟。在周某有如此亲近的人在现场的情况下，张某、王某不可能强行奸淫周某，李某和赵某肯定也不会答应。
（2）从现场双方力量对比来看，张某、王某为两个健壮男孩，而周某仅为一个弱小女孩，在这种情况下，张某、王某如果决意强奸周某并不存在任何障碍，周某虽有反抗行为，但这种反抗行为不足以制止张某、王某的行为。张某、王某最终放弃对周某的求奸的想法，并不是因为周某的反抗和出现了张某、王某意志以外的原因。
从以上两点来看，张某、王某虽有与周某发生性关系的意图并实施了一定行为，但并无形成强奸周某的决意。若他们有强奸周某的决意的话，则一定成功。周某的反抗肯定是无济于事的，根本不能阻碍张某与王某的强奸行为。因此，张某、王某的行为应定性为求奸未成，而不应定性为强奸未遂。从求奸未成的概念来看，求奸未成者不具有强行奸淫妇女的决意，一旦妇女表示拒绝，则停止自己的行为，而不使用强力违背妇女意志与妇女发生性关系。
综合来看，张某、王某不具有强行奸淫周某的决意，张某、王某在想和周某发生性关系遭到拒绝后，则选择停止自己的行为，而不是选择使用强力违背周某的意志与周某发生性关系。因此，张某、王某的行为应是求奸未成的行为，而不是强奸周某未遂。
综上所述，本律师认为，张某与王某对周某的行为属求奸未成而不是强奸未遂。
（河北世纪方舟律师事务所 王云龙律师 15830670873）
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