【案情简介】
2006年某月的一天，被告人徐虎伙同李振（化名）、李文（化名）在某市李振家中以殴打、威胁等手段，先后对被害人张某实施奸淫。李振实施奸淫以后，被告人徐虎在对被害人实施奸淫过程中，由于其生殖器未勃起而未得逞，李文亦因同样原因而奸淫未得逞。某市人民检察院以被告人徐虎犯强奸罪向人民法院提起公诉。
【法院审判】
某市人民法院经审理认为：被告人徐虎伙同他人违背妇女意志，以暴力、威胁等手段，轮流奸淫妇女的行为，已构成强奸罪，且属共同犯罪。被告人徐虎在共同犯罪中其个人奸淫目的未得逞，且其辅助、次要作用，系从犯，且认罪态度较好，依法减轻处罚。故依据我国《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项强奸罪，第二十五条第一款共同犯罪，第二十三条未遂，第二十七条从犯之规定，判决如下：被告人徐虎犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。【分 歧】两种分歧观点：一种观点认为：被告人徐虎伙同李振、李文违背妇女意志，采取暴力、威胁手段，欲奸淫妇女的行为，已构成强奸罪，且属共同犯罪。被告人李振实施奸淫以后，被告人徐虎、李文在对被害人实施奸淫的过程中，由于二人意志以外的原因未得逞，被害人未被轮奸，可以对被告人徐虎认定未强奸未遂，比照既遂犯从轻或减轻处罚。可以在三年以上十年以下有期徒刑法定刑档次上从轻或减轻处罚。 另一种观点认为：本案三人有轮奸的共同故意，且各行为人均实施了轮奸的行为，故首先应对被告人徐虎以强奸罪定罪并按轮奸情节十年以上有期徒刑的法定刑档次上予以处罚。但被告人徐虎不是共同犯罪的主要实施者，在共同犯罪中起辅助、次要的作用，系从犯，应依法减轻处罚。
【律师观点】
被告人徐虎伙同他人违背妇女意志，实施了轮流奸淫妇女的行为，其中一人既遂，二人未遂，从共同犯罪的形态看，对三人均应以强奸罪既遂论当无异议，但是否成立轮奸的加重情节值得商榷。从轮奸的定义也很难得出这种情况应当以轮奸论的结论，张明楷教授就认为这种情形不属于轮奸（张明楷著《刑法学》657页）。法院虽然有倾向性意见，但是从对被告人徐虎的量刑结果来看，是留有余地的。个人奸淫未得逞的被告人徐虎，由于其具有从犯这一法定从宽情节，同时又具有可酌定从轻处罚的情节，故依法对其予以减轻处罚，是符合罪行相适应原则的。（河北世纪方舟律师事务所 罗云鹏律师 15200005775）
河北世纪方舟律师事务所简介
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