案情简介：
甲向乙借款300万元，约定借款期限自2012年5月17日起至2013年5月16日止，甲到期不还的，应当以逾期未付款总额为基数，按每日千分之二的标准支付违约金。借款合同到期后，甲未还款，经双方多次协商未果，乙遂诉至法院。
律师意见：
一、借款合同中适用逾期付款违约金责任的前提
（一）在借款合同纠纷中，到期返还借款是借款人的主要合同义务，借款人到期不返还的，构成违约，应当承担违约责任。根据我国《合同法》第114条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”由此可知，在合同约定了逾期付款违约金的情况下，借款人应当承担逾期违约金责任，在借款合同没有约定逾期付款违约金的情况下，则不适用违约金责任，但是，出借人可以要求借款人赔偿损失。
（二）有观点认为，根据我国《合同法》第二百零七条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”可以推知，逾期利息是法定的违约金形式，因为，在借款合同纠纷中，只要借款人没有按照约定的期限返还借款的，有约定的就应当按照约定支付逾期利息，此为约定逾期利息形式确定违约金，在没有约定的情况下则应当按照国家的相关规定支付逾期利息，此为无约定情形下法定的违约金。
本律师认为上述观点欠妥。《合同中华人民共和国合同法释义》对《合同法》第二百零七条的释义：“考虑到我国现阶段金融机构对逾期借款主要是通过加收利息的办法来追究借款人的违约责任的，本条规定借款人逾期返还借款的，应当按照约定或者国家规定支付逾期利息。根据该规定，当事人可以在合同中对逾期利息的问题作出约定，这种约定既可以是自然人之间对是否收取逾期利息或者逾期利率为多少的约定，也可以是金融机构与借款人在国家规定的幅度内对逾期利率的确定。如果金融机构借款时，没有对逾期利率作出约定的，那么，金融机构按照国家有关规定的利率向借款人收取逾期利息。”可知，第一、约定逾期利息及加收利息作为逾期付款的违约金是金融机构的通常做法，若借款人向金融机构借款时，没有对逾期利率作出约定的，那么，金融机构按照国家有关规定的利率向借款人收取逾期利息。此可以理解为，金融机构类借款合同的法定违约金，具体分析如下：金融机构类借款合同由其特殊性，国家指定了相关的信贷计划、信贷资金管理的规定对逾期付款违约金都有明确的规定，比如《借款合同条例》中规定，借款人未按期返还借款的，贷款方有权限期追回贷款，并按银行规定加收罚息。另外，中国人民银行《关于调整贷款利率后有关利息办法的通知》，对有关逾期贷款问题作出了规定，再者，《贷款通则》中也明确规定，贷款人对不能按借款合同的约定期限归还的贷款，应当按规定加罚利息。还有银发【2003】251号《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》对逾期贷款利率也作出了规定......上述规定，是金融机构类借款合同中金融机构收入逾期付款违约金的相关行政法规、部门规章等依据。第二、非金融机构类借款合同中收取逾期付款违约金则没有法定违约金的依据，约定逾期利息及加收利息作为逾期付款的违约金是适用违约金责任的前提条件，这与《合同法》第114条第一款规定也相一致，亦与合同法契约自由的精神是相符，故此，非金融机构类借款合同中收取逾期付款违约金只能依据当事人意思自治的合意，即合同约定。
（三）具体到本案中，若一律适用逾期付款法定违约金，则是对双方逾期付款约定违约金的否定，亦与合同法确立的契约自由精神相违背，故此，双方约定了逾期付款的违约金条款，自然适用违约金责任，由此，律师提醒，作为出借人一方为最大限度避免风险，最好是约定逾期付款违约金条款，如此可以明确违约金的计算方式进而便捷的计算出违约金的数额，避免争辩之虞。
二、借款合同中逾期付款违约金计算标准的确定
（一）约定了逾期付款违约金但是未约定违约金标准的，逾期付款违约金的确定
根据法释【1999】8号批复 《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》：“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。”可知，第一、当事人约定了逾期付款违约金标准的，应从其约定，当然该约定合法有效是其前提；第二、当事人约定了逾期付款违约金条款，但是没有约定逾期付款违约金标准的，则可以参照法定标准，即人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。
（二）约定了逾期付款违约金亦约定违约金标准的，逾期付款违约金的调整
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”由此可知，约定的逾期付款违约金过高的，借款人可以主张适当减少，减少的标准为，以出借人的实际损失为基础，违约金数额不超过实际损失的百分之三十。
由此，出借人实际损失应当如何确定成为调整逾期付款违约金的关键所在。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”可知，最高院较为明确的表明，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期付款损失。虽然此为买卖合同纠纷案件的司法解释，但是根据《合同法》第一百七十四条：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”其他有偿合同没有相关规定的，参照买卖合同的有关规定，故此，借款合同逾期付款对出借人造成损失数额的确定，可参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。当然，虽为参照，但是，在没有其他更为科学更有说服力的计算标准的情况下，则应当以该标准为准。
具体到本案中，甲乙双方在借款合同中约定，甲到期不还的，应当以逾期未付款总额为基数，按每日千分之二的标准支付违约金。该计算方式得出的违约金数额远远超出了出借人损失的30%，故此，借款人有权要求法院将违约金数额减少到合理水平，当然甲不向法院主张的，法院则可以不主动调整。
三、逾期付款违约金的起算点与截止点
（一）逾期付款违约金的计算自付款期限届满之日的次日开始计算，应无异议。
（二）逾期付款违约金的计算截止点的确定则是五花八门。有的观点认为应计算至借款人付清款项为止，有的认为应计算至判决生效之日，有的认为应计算至生效判决确定了履行期届满之日....
根据我国《民事诉讼法》第229条：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息”可知，逾期付款违约金至迟应当计算到生效判决、裁定和其他法律文书指定的履行期间之前。考虑到操作的便捷性，本律师认为计算至生效判决确定了履行期届满之日较为妥当，当然，若借款人在生效判决确定了履行期届满之日前履行还款义务的，则另当别论，不过在司法实践中，此种情况较为少见，再者违约金计算的误差期限较短，多为生效判决的开庭后到生效判决确定的履行期届满前的期间，而且该期间内履行的，多为双方和解，即便有误差，在和解中就误差问题也极容易解决，故此，从现实意义角度考虑，逾期付款违约金应计算至生效判决确定了履行期届满之日。
具体到本案中，乙可要求甲支付的逾期付款违约金的期限应当为自2013年5月17日（借款人未按期还款的次日）一直到生效判决确定了履行期届满之日为止。
河北世纪方舟律师事务所 王云龙律师 15830670873
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