公司设立是指公司发起人依照法定条件和程序，为组建公司并取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。公司设立不能是指发起人在筹办公司设立的事务之后，由于主观或者客观方面原因，公司最终没有成立。在公司设立过程中发起人为了公司的设立会从事一些相应的民事活动，形成一定债权、债务关系，在公司设立不能时发起人之间也可能产生纠纷，形成对内对外的民事责任。我国《公司法》只对股份有限公司设立不能时的责任承担作出了一些规定，但对有限公司设立不能时的责任承担却没有明确规定。在公司设立过程中所发生的费用并不必然全部由成立后的公司承担，在设立不能的情况下所发生的费用如何承担也应予以区分。本文从设立不能的原因、责任主体、责任范围等方面对设立不能时的法律后果做一个简要的分析。
一、公司设立不能的原因
在公司设立过程中，如市场发生重大变化设立公司的目的已经不可能实现，不可抗力或者不予登记等都可能导致公司设立不能，公司设立不能主要有以下几种情况。
1、注册公司所需资金未能按期募足。
如有限责任公司的发起人未能按时履行出资协议。采取发起方式设立股份有限公司的，发起人没能认足公司应发行的股份并缴纳股款。采取募集方式设立公司的，公司发行的股份未能按期认足，或股份虽已按期认足，但未能缴足股款。发起人以实物出资的，其价值经评估未能达到所认缴股份数额的，由于资金没能按期募足，不符合公司法注册资金的要求或者不符合发起人设立公司约定的注册资本，都可以导致公司设立不能。
2、发起人未按期召开创立大会或者创立大会作出不设立公司的决议。
创立大会被认为是股份有限公司募集设立过程中的决议机构。召开创立大会是采取募集设立方式设立公司必经的法定程序。如果发起人没有在法律规定的期限内召开创立大会，不仅违反了法定程序，而且使公司的董事和监事不能产生，公司因此无法设立。
各国公司法大都规定，由认股人组成的创立大会，有权作出不设立公司的决议。该决议一经作出，公司便设立不能。当然，不设立公司的决议，通常是在发生不可抗力或者经营条件发生重大变化，直接影响公司设立的情况下才作出的。上述两种原因都可以导致公司设立不能。
3、导致公司设立不能的其他原因。
公司的经营项目属于法律、行政法规规定必需经批准的项目未经批准。发起人没有进行或者工商行政管理机关不给予设立登记。都可以导致公司设立不能。
二、公司设立不能的责任主体
我国《公司法》对设立过程中公司的法律地位没有明确，通常认为设立过程中的公司不具备法律主体资格，公司又未能成功设立，哪需要谁来对公司设立过程中产生的债权债务承担责任呢？所以设立主体即责任主体必须明确，其直接关系到相对人的权利是否能够得到维护，以及诉讼中适格被告的确定。
我国《公司法》第九十五条规定了发起人的责任。股份有限公司的设立分为发起设立和募集设立，采用发起设立方式设立股份有限公司的，其设立行为的主体是发起人即公司设立成立以后的公司股东。而以募集设立方式成立股份有限公司时，设立行为的主体仅限于发起人并不包括认股人。在实践中对于发起人的确定，一般应以公司设立协议或者在公司章程上签名盖章者为公司的发起人。也就是份有限公司设立不能时的责任主体。
《公司法》仅就股份有限公司的发起人责任作出了规定，对有限责任公司设立不能时的责任主体却没有规定。司法实践中除一人有限公司和国有独资公司以外，有限责任公司的设立由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人办理公司登记手续，申请设立登记。《公司法》第24条规定：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”通常拟设立有限公司的发起人会签署设立有限公司的协议，该协议也是证明设立主体的证据。因此，拟设立有限责任的公司的全体股东应为发起人，即有限责任公司设立不能时的责任主体。
三、公司设立不能时发起人的责任范围
公司设立过程中必然会产生一定的费用，当公司设立不能时哪些需要发起人来承担应有一个明确的范围，不能无限的扩大发起人的责任范围。其范围应限定在为公司设立所需的必要行为，按照《公司法》规定或者设立协议及章程的规定，在法律上或者经济上为公司设立所必需为标准。通常包括为开展公司筹备而租赁的办公场所、印发的相关文件、招聘人员的工资、为公司设立购置的设备等等。公司设立过程中应以设立中公司的名义对外发生民事关系，而不是发起人个人名义。当发起人以自己的名义为设立公司实施的必要行为，应得到其他发起人的追认，否则应由其自己承担责任。
四、发起人在公司设立不能时民事责任的承担
1、发起人之间的内部关系
根据我国《公司法》第二十八条第二款、第八十四条第二款均规定，股东或者发起人未按照约定或者公司章程的规定足额缴纳出资的，应当向已足额缴纳出资的股东或者发起人承担违约责任。
2、发起人之间对外的责任承担
我国《公司法》只针对股份有限公司设立不能时发起人承担连带责任作出规定，对有限公司设立不能发起人的责任却没有明确规定。《公司法》司法解释三第四条第一款对此作出规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。因此，无论是股份有限公司还是有限责任公司发起人之间对外都应承担连带责任。
部分发起人承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。
3、发起人过错导致公司不能设立时的责任承担
因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
（河北世纪方舟律师事务所张小波律师13131169959）
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