【案情介绍】
A房地产开发公司于2006年5月15日与B建筑承包商签订一份建筑工程承包合同，由B负责建设A开发的一座商务楼。工程建设过程中A为了筹集资金，把在建中的商务楼抵押给了C银行。工程完工后A未能按约定支付工程款。
【简要提示】
《中华人民共和国合同法》第286条规定：“发包人未按照合同约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该规定B公司有权申请人民法院对建设项目进行拍卖并优先收回工程款，但该建设项目在建设过程中已经抵押给了C银行，并且办理了抵押登记。
【争议焦点】
本案的法定抵押权是否优先与一般抵押权？
【律师观点】
此种情况下的法定抵押权应优先于一般抵押权。
第一，从《合同法》第286条的立法目的来看，是为了避免承包人在工程完工后不能如约收回工程款，如果承包人和发包人的其他债权人同时向发包人请求清偿债务，在承包人不享有法定抵押权的情况下，其他享有一般抵押权的债权人就会申请行使抵押权，承包人即便最后胜诉由发包人承担违约责任，很可能因发包人没有资产清偿债务，承包人的债权将不能实现或不能完全实现。因此，违约责任在许多情况下不能充分保护承包人的权益，正因为这一原因法律才规定了承包人的法定抵押权。如果一般抵押权优先于法定抵押权，法定抵押权设定的立法目的将无法实现。
第二，从性质上看建筑工程承包合同依然是一种承揽关系，和其他承揽没有本质区别。在一般承揽中动产的承揽人享有的留置权优先于一般抵押权，在建设工程承包中，承包人的法定抵押权性质上类似于法定留置权。因此，从性质上看法定抵押权也应优先于一般抵押权。
第三、在建筑工程承包合同中，承包人一般会垫资，当其将所有的资本都投入到建筑物上的时候，一旦不能如约收回工程款会导致其破产。同时，工程款里面通常会包括相当一部分的工人工资等相关费用，如果工程价款难以收回，工人工资也就不能保障。从维护社会稳定的角度考虑法定抵押权亦应优先于一般抵押权。
（河北世纪方舟律师事务所 张小波律师 13131169959）
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